Bakenam
09-29-2009, 05:32 PM
كيف يكون التحكيم نظاماً اختيارياً وقد فرضه قانون التحكيم علي أطراف التحكيم؟؟
عرض المشكلة :
تنص المادة 1 من قانون التحكيم ………… تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخـاص القانون العام أو القانون الخاص أيـا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر …… .
قررت المادة المشار إليها أن قانون التحكيم المصري رقم 127 لسنة 1994 هو الذي يطبق وجوباً علي إجراءات التحكيم الذي يجري في مصر ، بصرف النظر عن إرادة الخصوم ، حيث لم تعط للخصوم حق اختيار القانون الواجب التطبيق علي تلك الإجراءات ، فطالما أن التحكيم يجري في مصر فقانون التحكيم المصري هو الذي يطبق علي إجراءاته ، واعتبر المشرع أن قواعد هذا القانون تعد من قبيل القواعد فورية التطبيق.
وقد أورد مشرع قانون التحكيم المصري بالمادة 25 من قانون التحكيم حكماً -
يبدوا - مناقضاً لحكم المادة 1 المشار إليه إذ يجري هذا النص لطرفي التحكيم الاتفاق على الإجراءات التى تتبعها هيئة التحكيم بما فى ذلك حقهما فى إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة فى أي منظمة أو مركز تحكيم فى جمهورية مصر العربية أو خارجها فإذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق كان لهيئة التحكيم ، مع مراعاة أحكام هذا القانون أن تختار إجراءات التحكيم التى تراها مناسبة .
هل يمكن القول بعدم دستورية المادة 1 من قانون التحكيم فيما نصت عليه من أنه تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر ……؟
يمكننا القول بأنه لا محل لعدم الدستورية لأن المشرع عندما قضي بسريان أحكام قانون التحكيم المصري علي التحكيم الذي يجري في مصر يقصد بذلك سريان القواعد الإجرائية المتعلقة بالنظام العام حيث تطبق هذه القواعد دون اشتراط اتفاق الأطراف - أطراف التحكيم - علي تطبيقها ، وتهدف هذه القواعد ضمن ما تهدف إليه الي ضمان سير خصومة التحكيم ، ويحكم هذه القواعد مبدئين هما ، المبدأ الأول : تحقيق المساواة بين أطراف الخصومة التحكيمية ، والمبدأ الثاني مبدأ كفالة حقوق الدفاع بإتاحة الفرصة لكل طرف في إبداء أوجه دفاعـه والرد علي دفاع ودفوع خصمه ، والملاحظ أن هذه الغايات ترتبط بالنظام العام ومفهومه .
وقد قضت المحكمة الدستورية العليا : الأصل فى التحكيم هو عرض نزاع معين بين طرفين على محكم من الأغيار يعين باختيارهما، أو بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددانها ليفصل هذا المحكم فى ذلك النزاع بقرار يكون نائيا عن شبهة الممالأة، مجردا من التحامل ، وقاطعا لدابر الخصومة فى جوانبها التى أحالها الطرفان إليه ، بعد أن يدلى كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضى الرئيسية ولا يجوز بحال أن يكون التحكيم إجباريا يذعن إليه أحد الطرفين إنفاذا لقاعدة قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على خلافها، وذلك سواء كان موضوع التحكيم نزاعا قائما أو محتملاً ، ذلك أن التحكيم مصدره الاتفاق ، وإذ يحدد طرفاه _ وفقا لأحكامه نطاق الحقوق المتنازع عليها بينهما، أو المسائل الخلافية التى يمكن أن تعرض لهما وإليه ترتد السلطة الكاملة التى يباشرها المحكمون عند البت فيها وهما يستمدان من اتفاقهما على التحكيم، التزامهما بالنزول على القرار الصادر فيه وتنفيذه تنفيذا كاملا وفقا لفحواه فإذا لم يكن القرار الصادر فى نزاع معين بين طرفين، منهيا للخصومة بينهما، أو كان عاريا عن القوة الإلزامية ، أو كان إنفاذه رهن وسائل غير قضائية، فإن هذا القرار لا يكون عملا تحكيميا .
كما قضت المحكمة الدستورية في بيان أن التحكيم قوامه اتفاق خاص يستمد المحكمون سلطاتهم منه، ولا يتولونها بالتالي بإسناد من الدولة : التحكيم بذلك يختلف عن أعمال الخبرة ، ذلك أن قوامها ليس قرارا ملزما، بل مناطها آراء يحوز اطراحها أو تجزئتها والتعديل فيها كما يخرج التحكيم كذلك عن مهام التوفيق بين وجهات نظر يعارض بعضها البعض، وإذ هو تسوية ودية لا تحوز التوصية الصادرة فى شأنها قوة الأمر المقضي ، بل يكون معلقا إنفاذها على قبول أطرافها فلا تتقيد بها إلا بشرط انضمامها طواعية إليها ومن ثم يؤول التحكيم إلى وسيلة فنية لها طبيعة قضائية، غايتها الفصل فى تنزاع محدد، مبناه علاقة محل اهتمام من أطرافها، وقوامها اتفاق خاص يستمد المحكمون سلطاتهم منه ، ولا يتولونها بالتالي بإسناد من الدولة .
وفي علاقة قواعد التحكيم بالنظام العام قضت المحكمة الدستورية في هذا الصدد وقبل أن يصـدر المشرع قانون التحكيم : مناط استبعاد أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق وفق المادة 28 من القانون المدني ، وعلي ما جري عليه قضاء هذه المحكمة ، هو أن تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام في مصر أي متعارضة مع الأسس الاجتماعية أو السياسية أو الاقتصادية أو الخلقية في الدولة مما يتعلق بالمصلحة العليا للمجتمع بما لا يكفي معه أن تتعارض مع نص قانوني آخر .
النظام العام في جمهورية مصر العربية :
يقصد بالنظام العام في دولة ما مجموعة الأصول والقيم العليا التي تشكل كيانها المعنوي وترسم صورة الحياة الإنسانية المثلي فيها وحركتها نحو تحقيق أهدافها ، سياسية كانت أو اجتماعية أو اقتصادية أو خلقية ، وهي بهذه المثابة مبادئ وقيم تفرض نفسها علي مختلف أنواع العلاقات القانونية في الدولة ، وجوداً وأثراً ، غالباً في صورة قواعد قانونية آمرة تحكم هذه العلاقة ، والمظهر العملي لهذه القواعد والوظيفة التي تؤديها هو بطلان كل عمل إرادي يأتيه المخاطب بها بالمخالفة لها ، عقداً كان هذا العمل أو عملاً منفرداً من ناحية ، وعدم جواز النزول عن الحقوق والمراكز القانونيـة التي تقررها للبعض منهم قبل البعض الآخر ، من ناحية أخري .
هناك إذن علاقة تبادلية بين مفهوم النظام العام وبين القواعد الآمرة ، فالنظام العام هو السبب في اكتساب بعض قواعد القانون صفتها الآمرة ، وهو ما يبرر من ناحية وجود قواعد تصف بأنها قواعد أو نصوص آمرة بقانون التحكيم ، كما أنه يبرر البطلان كجزاء وأثر علي مخالفة ما يتعلق بالنظام العام .
قضي وقبل إصدار قانون التحكيم المصري في البطلان لمخالفة النظام العام : مفاد نص المادة 501 من قانون المرافعات - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - تخويل المتعاقدين الحق فى الالتجاء إلى التحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص به أصلاً المحاكم ، فاختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع و إن كان يرتكن أساساً إلى حكم القانون الذى أجاز إستثناء سلب اختصاص جهات القضاء إلا أنه ينبني مباشرة و فى كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين ، كما أن المشرع لم يأت فى نصوص قانون المرافعات بما يمنع أن يكون التحكيم فى الخارج على يد أشخاص غير مصريين ، لأن حكمة تشريع التحكيم تنحصر فى أن طرفي الخصومة يريدان بمحض إرداتهما و اتفاقهما تفويض أشخاص ليست لهم ولاية القضاء فى أن يقضوا بينهما أو يحسموا النزاع بحكم أو بصلح يقبلان شروطه . فرضاء طرفي الخصومة هو أساس التحكيم ، و كما يجوز لهما الصلح دون وساطة أحد فإنه يجوز لهما تفويض غيرهما فى إجراء هذا الصلح أو فى الحكم فى النزاع يستوى فى ذلك أن يكون المحكمون فى مصر و أن يجرى التحكيم فيها أو أن يكونوا موجودين فى الخارج و يصدر حكمهم هناك فإرادة الخصوم هى التى تخلق التحكيم كطريق استثنائي لفض المنازعات ، و قد أقر المشرع جواز الاتفاق عليه و لو تم فى الخارج - دون أن يمس ذلك النظام العام .
الصياغة المعيبة لنص المادة 1 من قانون التحكيم
الملاحظ أن المشرع عندما تحدث في المادة 1 من قانون التحكيم المصري عن التحكيم الداخلي الذي يجري في مصر اكتفي بلفظ " تحكيم " دون وصف ، فلم ينعته بالتجارية أو المدنية ، وعندما تحدث في ذات المادة عن التحكيم الذي يجري خارج مصر جاء بعبارة " تحكيم تجاري دولي " ، وهذا المسلك من جانب المشرع قد يثير لبساً ، فقد يتصور أن النزاع لا يكون دولياً إلا إذا كان تجارياً ، في حين أنه لا ارتباط بيم الصفة الدولية للتحكيم وصفته التجارية ، فالتحكيم يكون دولياً وفقاً لمعايير معينة حددتها المادة 3 من قانون التحكيم ليس من بينها معيار الصفة التجارية للنزاع ، كما قد يقال أن التحكيم المدني الدولي لا يخضع لقانون التحكيم ، في حين أن هذا القانون يسري علي التحكيم أيا كانت الطبيعة القانونية للمنازعة محل التحكيم سواء كانت منازعة تجارية أو منازعة مدنية .
الدفع بعدم دستورية التحكيم الإلزامي - الجبري وتطبيق رائع للمحكمة الدستورية العليا - القضية رقم 13 لسنة 15 قضائية المحكمة الدستورية العليا "دستورية:
المستشارالتحكيمى
طارق مجاهد العربي
المحامى بالاستئناف العالي ومجلس الدولة
عضو اتحاد المحامين الدولي
عضو اتحاد المحامين العرب
عضو اتحاد المحامين الافرواسيوى
عضو ومحكم معتمد لدى مركز التحكيم الدولي
عضو ومحكم معتمد لدى مركز تحكيم حقوق عين شمس
عضو مؤسس للاتحاد العربي لمراكز التحكيم الهندسي
عرض المشكلة :
تنص المادة 1 من قانون التحكيم ………… تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخـاص القانون العام أو القانون الخاص أيـا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر …… .
قررت المادة المشار إليها أن قانون التحكيم المصري رقم 127 لسنة 1994 هو الذي يطبق وجوباً علي إجراءات التحكيم الذي يجري في مصر ، بصرف النظر عن إرادة الخصوم ، حيث لم تعط للخصوم حق اختيار القانون الواجب التطبيق علي تلك الإجراءات ، فطالما أن التحكيم يجري في مصر فقانون التحكيم المصري هو الذي يطبق علي إجراءاته ، واعتبر المشرع أن قواعد هذا القانون تعد من قبيل القواعد فورية التطبيق.
وقد أورد مشرع قانون التحكيم المصري بالمادة 25 من قانون التحكيم حكماً -
يبدوا - مناقضاً لحكم المادة 1 المشار إليه إذ يجري هذا النص لطرفي التحكيم الاتفاق على الإجراءات التى تتبعها هيئة التحكيم بما فى ذلك حقهما فى إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة فى أي منظمة أو مركز تحكيم فى جمهورية مصر العربية أو خارجها فإذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق كان لهيئة التحكيم ، مع مراعاة أحكام هذا القانون أن تختار إجراءات التحكيم التى تراها مناسبة .
هل يمكن القول بعدم دستورية المادة 1 من قانون التحكيم فيما نصت عليه من أنه تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر ……؟
يمكننا القول بأنه لا محل لعدم الدستورية لأن المشرع عندما قضي بسريان أحكام قانون التحكيم المصري علي التحكيم الذي يجري في مصر يقصد بذلك سريان القواعد الإجرائية المتعلقة بالنظام العام حيث تطبق هذه القواعد دون اشتراط اتفاق الأطراف - أطراف التحكيم - علي تطبيقها ، وتهدف هذه القواعد ضمن ما تهدف إليه الي ضمان سير خصومة التحكيم ، ويحكم هذه القواعد مبدئين هما ، المبدأ الأول : تحقيق المساواة بين أطراف الخصومة التحكيمية ، والمبدأ الثاني مبدأ كفالة حقوق الدفاع بإتاحة الفرصة لكل طرف في إبداء أوجه دفاعـه والرد علي دفاع ودفوع خصمه ، والملاحظ أن هذه الغايات ترتبط بالنظام العام ومفهومه .
وقد قضت المحكمة الدستورية العليا : الأصل فى التحكيم هو عرض نزاع معين بين طرفين على محكم من الأغيار يعين باختيارهما، أو بتفويض منهما أو على ضوء شروط يحددانها ليفصل هذا المحكم فى ذلك النزاع بقرار يكون نائيا عن شبهة الممالأة، مجردا من التحامل ، وقاطعا لدابر الخصومة فى جوانبها التى أحالها الطرفان إليه ، بعد أن يدلى كل منهما بوجهة نظره تفصيلا من خلال ضمانات التقاضى الرئيسية ولا يجوز بحال أن يكون التحكيم إجباريا يذعن إليه أحد الطرفين إنفاذا لقاعدة قانونية آمرة لا يجوز الاتفاق على خلافها، وذلك سواء كان موضوع التحكيم نزاعا قائما أو محتملاً ، ذلك أن التحكيم مصدره الاتفاق ، وإذ يحدد طرفاه _ وفقا لأحكامه نطاق الحقوق المتنازع عليها بينهما، أو المسائل الخلافية التى يمكن أن تعرض لهما وإليه ترتد السلطة الكاملة التى يباشرها المحكمون عند البت فيها وهما يستمدان من اتفاقهما على التحكيم، التزامهما بالنزول على القرار الصادر فيه وتنفيذه تنفيذا كاملا وفقا لفحواه فإذا لم يكن القرار الصادر فى نزاع معين بين طرفين، منهيا للخصومة بينهما، أو كان عاريا عن القوة الإلزامية ، أو كان إنفاذه رهن وسائل غير قضائية، فإن هذا القرار لا يكون عملا تحكيميا .
كما قضت المحكمة الدستورية في بيان أن التحكيم قوامه اتفاق خاص يستمد المحكمون سلطاتهم منه، ولا يتولونها بالتالي بإسناد من الدولة : التحكيم بذلك يختلف عن أعمال الخبرة ، ذلك أن قوامها ليس قرارا ملزما، بل مناطها آراء يحوز اطراحها أو تجزئتها والتعديل فيها كما يخرج التحكيم كذلك عن مهام التوفيق بين وجهات نظر يعارض بعضها البعض، وإذ هو تسوية ودية لا تحوز التوصية الصادرة فى شأنها قوة الأمر المقضي ، بل يكون معلقا إنفاذها على قبول أطرافها فلا تتقيد بها إلا بشرط انضمامها طواعية إليها ومن ثم يؤول التحكيم إلى وسيلة فنية لها طبيعة قضائية، غايتها الفصل فى تنزاع محدد، مبناه علاقة محل اهتمام من أطرافها، وقوامها اتفاق خاص يستمد المحكمون سلطاتهم منه ، ولا يتولونها بالتالي بإسناد من الدولة .
وفي علاقة قواعد التحكيم بالنظام العام قضت المحكمة الدستورية في هذا الصدد وقبل أن يصـدر المشرع قانون التحكيم : مناط استبعاد أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق وفق المادة 28 من القانون المدني ، وعلي ما جري عليه قضاء هذه المحكمة ، هو أن تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام في مصر أي متعارضة مع الأسس الاجتماعية أو السياسية أو الاقتصادية أو الخلقية في الدولة مما يتعلق بالمصلحة العليا للمجتمع بما لا يكفي معه أن تتعارض مع نص قانوني آخر .
النظام العام في جمهورية مصر العربية :
يقصد بالنظام العام في دولة ما مجموعة الأصول والقيم العليا التي تشكل كيانها المعنوي وترسم صورة الحياة الإنسانية المثلي فيها وحركتها نحو تحقيق أهدافها ، سياسية كانت أو اجتماعية أو اقتصادية أو خلقية ، وهي بهذه المثابة مبادئ وقيم تفرض نفسها علي مختلف أنواع العلاقات القانونية في الدولة ، وجوداً وأثراً ، غالباً في صورة قواعد قانونية آمرة تحكم هذه العلاقة ، والمظهر العملي لهذه القواعد والوظيفة التي تؤديها هو بطلان كل عمل إرادي يأتيه المخاطب بها بالمخالفة لها ، عقداً كان هذا العمل أو عملاً منفرداً من ناحية ، وعدم جواز النزول عن الحقوق والمراكز القانونيـة التي تقررها للبعض منهم قبل البعض الآخر ، من ناحية أخري .
هناك إذن علاقة تبادلية بين مفهوم النظام العام وبين القواعد الآمرة ، فالنظام العام هو السبب في اكتساب بعض قواعد القانون صفتها الآمرة ، وهو ما يبرر من ناحية وجود قواعد تصف بأنها قواعد أو نصوص آمرة بقانون التحكيم ، كما أنه يبرر البطلان كجزاء وأثر علي مخالفة ما يتعلق بالنظام العام .
قضي وقبل إصدار قانون التحكيم المصري في البطلان لمخالفة النظام العام : مفاد نص المادة 501 من قانون المرافعات - و على ما جرى به قضاء محكمة النقض - تخويل المتعاقدين الحق فى الالتجاء إلى التحكيم لنظر ما قد ينشأ بينهم من نزاع كانت تختص به أصلاً المحاكم ، فاختصاص جهة التحكيم بنظر النزاع و إن كان يرتكن أساساً إلى حكم القانون الذى أجاز إستثناء سلب اختصاص جهات القضاء إلا أنه ينبني مباشرة و فى كل حالة على حدة على اتفاق الطرفين ، كما أن المشرع لم يأت فى نصوص قانون المرافعات بما يمنع أن يكون التحكيم فى الخارج على يد أشخاص غير مصريين ، لأن حكمة تشريع التحكيم تنحصر فى أن طرفي الخصومة يريدان بمحض إرداتهما و اتفاقهما تفويض أشخاص ليست لهم ولاية القضاء فى أن يقضوا بينهما أو يحسموا النزاع بحكم أو بصلح يقبلان شروطه . فرضاء طرفي الخصومة هو أساس التحكيم ، و كما يجوز لهما الصلح دون وساطة أحد فإنه يجوز لهما تفويض غيرهما فى إجراء هذا الصلح أو فى الحكم فى النزاع يستوى فى ذلك أن يكون المحكمون فى مصر و أن يجرى التحكيم فيها أو أن يكونوا موجودين فى الخارج و يصدر حكمهم هناك فإرادة الخصوم هى التى تخلق التحكيم كطريق استثنائي لفض المنازعات ، و قد أقر المشرع جواز الاتفاق عليه و لو تم فى الخارج - دون أن يمس ذلك النظام العام .
الصياغة المعيبة لنص المادة 1 من قانون التحكيم
الملاحظ أن المشرع عندما تحدث في المادة 1 من قانون التحكيم المصري عن التحكيم الداخلي الذي يجري في مصر اكتفي بلفظ " تحكيم " دون وصف ، فلم ينعته بالتجارية أو المدنية ، وعندما تحدث في ذات المادة عن التحكيم الذي يجري خارج مصر جاء بعبارة " تحكيم تجاري دولي " ، وهذا المسلك من جانب المشرع قد يثير لبساً ، فقد يتصور أن النزاع لا يكون دولياً إلا إذا كان تجارياً ، في حين أنه لا ارتباط بيم الصفة الدولية للتحكيم وصفته التجارية ، فالتحكيم يكون دولياً وفقاً لمعايير معينة حددتها المادة 3 من قانون التحكيم ليس من بينها معيار الصفة التجارية للنزاع ، كما قد يقال أن التحكيم المدني الدولي لا يخضع لقانون التحكيم ، في حين أن هذا القانون يسري علي التحكيم أيا كانت الطبيعة القانونية للمنازعة محل التحكيم سواء كانت منازعة تجارية أو منازعة مدنية .
الدفع بعدم دستورية التحكيم الإلزامي - الجبري وتطبيق رائع للمحكمة الدستورية العليا - القضية رقم 13 لسنة 15 قضائية المحكمة الدستورية العليا "دستورية:
المستشارالتحكيمى
طارق مجاهد العربي
المحامى بالاستئناف العالي ومجلس الدولة
عضو اتحاد المحامين الدولي
عضو اتحاد المحامين العرب
عضو اتحاد المحامين الافرواسيوى
عضو ومحكم معتمد لدى مركز التحكيم الدولي
عضو ومحكم معتمد لدى مركز تحكيم حقوق عين شمس
عضو مؤسس للاتحاد العربي لمراكز التحكيم الهندسي