Bakenam
09-29-2009, 05:30 PM
هل يحق لأطراف التحكيم الاتفاق علي تطبيق القانون الإجرائي لدولة أخري …؟
في الإجابة علي هذا التساؤل ينبغي التفرقة بين فرضين :
الفرض الأول : حالة التحكيم إذا تعلق التحكيم بعلاقة دولية يتم في الخارج .
في هذه الحالة لأطراف التحكيم الحرية كاملة في اختيار قانون وطني معين ، أساس ذلك أن التحكيم في هذه الحالة يرتبط بأكثر من نظام قانوني ارتباطاً يمكن أن يكون مناطاً لتطبيق القواعد الإجرائية فيه ، وفي ذلك يرجع الي حكم المادة رقم 1 من قانون التحكيم المصري والتي يجري نصها : مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها فى جمهورية مصر العربية تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر ، أو كان تحكيما تجاريا دوليا يجرى فى الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون .
الفرض الثاني : حالة التحكيم الذي يجري في مصر سواء كان تحكيماً في علاقة داخلية أو تحكيماً في علاقة دولية .
قد يفهم - للوهلة الأولي - أن نص المادة رقم 1 من قانون التحكيم المصري يحتم أن يحكم إجراءات التحكيم الذي يجري في مصر ، سواء كان تحكيماً داخلياً أو تحكيماً في علاقة دولية ، وهذا الفهم غير دقيق للآتي :
أن قانون التحكيم المصري يتميز بنزعة تحررية واضحة تستجيب الي القواعد المعتمدة في نظم التحكيم الدولي وأخصها قواعد التحكيم الدولي التي وضعتها الأمم المتحدة ، وهذا يؤكد حرية الطرفين في إخضاع التحكيم للقواعد الإجرائية السائدة في قانون وطني أو أخر يختارانه بصرف النظر عما إذا كان التحكيم يجري في مصر أو في الخارج .
أن اختيار الطرفين للإجراءات النافذة في قانون أجنبي ، علي الرغم من أن التحكيم يجري في مصر ، لا يحول دون خضوع هذا التحكيم لأحكام قانون التحكيم المصري ، إعمالاً للمادة الأولي من القانون ، ومن ثم فإن فائدة اختيار هذا القانون الأجنبي تنحصر في حكم المسائل التي أورد لها قانون التحكيم أحكاماً مكملة متروك أمر تطبيقها لاختيار الطرفين ، بالإضافة الي المسائل التي قد لا يكون هذا القانون قد تناولاها بالتنظيم
وفي رأينا أن القيد الخاص بعدم مخالفة النظام العام يظل ذي فاعليه في هذه الحالة ، فلا يجوز بدعوى حرية الإرادة الاعتداء علي أسس النظام العام .
4 4 وقد سبق أن طرحنا التساؤل الآتي - بالباب الأول من المجلد الأول : كيف يكون التحكيم نظام اختياري وقد فرضه قانون التحكيم علي أطراف التحكيم
عرض المشكلة : تنص المادة 1 من قانون التحكيم ………… تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر …… .
قررت المادة المشار إليها أن قانون التحكيم المصري رقم 127 لسنة 1994 هو الذي يطبق وجوباً علي إجراءات التحكيم الذي يجري في مصر ، بصرف النظر عن إرادة الخصوم ، حيث لم تعط للخصوم حق اختيار القانون الواجب التطبيق علي تلك الإجراءات ، فطالما أن التحكيم يجري في مصر فقانون التحكيم المصري هو الذي يطبق علي إجراءاته ، واعتبر المشرع أن قواعد هذا القانون تعد من قبيل القواعد فورية التطبيق - la loi de police.
وقد أورد مشرع قانون التحكيم المصري بالمادة 25 من قانون التحكيم حكماً - يبدوا - مناقضاً لحكم المادة 1 المشار إليه إذ يجري هذا النص لطرفي التحكيم الاتفاق على الإجراءات التى تتبعها هيئة التحكيم بما فى ذلك حقهما فى إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة فى أي منظمة أو مركز تحكيم فى جمهورية مصر العربية أو خارجها فإذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق كان لهيئة التحكيم ، مع مراعاة أحكام هذا القانون ، أن اختار إجراءات التحكيم التى تراها مناسبة .
كما أثرنا التساؤل التالي :
هل يمكن القول بعدم دستورية المادة 1 من قانون التحكيم فيما نصت عليه من أنه تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر ……
يمكننا القول بأنه لا محل لعدم الدستورية لأن المشرع عندما قضي بسريان أحكام قانون التحكيم المصري علي التحكيم الذي يجري في مصر يقصد القواعد الإجرائية المتعلقة بالنظام العام حيث تطبق هذه القواعد الإجرائية دون اشتراط اتفاق الأطراف - أطراف التحكيم - علي تطبيقها ، وتهدف هذه القواعد الي ضمان سير خصومة التحكيم ، ويحكم هذه القواعد مبدئين ، الأول مبدأ تحقيق المساواة بين أطراف الخصومة التحكيمية ، والثاني مبدأ كفالة حقوق الدفاع بإتاحة الفرصة لكل طرف في إبداء أوجه دفاعـه والرد علي دفاع ودفوع خصمه .
وقد قضت محكمة النقض في هذا الصدد وقبل أن يصـدر المشرع قانون التحكيم : مناط استبعاد أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق وفق المادة 28 من القانون المدني ، وعلي ما جري عليه قضاء هذه المحكمة ، هو أن تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام في مصر أي متعارضة مع الأسس الاجتماعية أو السياسية أو الاقتصادية أو الخلقية في الدولة مما يتعلق بالمصلحة العليا للمجتمع بما لا يكفي معه أن تتعارض مع نص قانوني آخر .
ايجيبت للبرمجيات
__________________
المستشار التحكيمى
طارق مجاهد العربي
المحامى
بالاستئناف العالي ومجلس الدولة
عضو اتحاد المحامين العرب
عضو اتحاد المحامين الافرواسيوى
مستشار ومحكم معتمد لدى مركز التحكيم الدولي
محكم معتمد لدى مركز تحكيم حقوق عين شمس
عضو مؤسس للاتحاد العربي لمراكز التحكيم الهندسي
في الإجابة علي هذا التساؤل ينبغي التفرقة بين فرضين :
الفرض الأول : حالة التحكيم إذا تعلق التحكيم بعلاقة دولية يتم في الخارج .
في هذه الحالة لأطراف التحكيم الحرية كاملة في اختيار قانون وطني معين ، أساس ذلك أن التحكيم في هذه الحالة يرتبط بأكثر من نظام قانوني ارتباطاً يمكن أن يكون مناطاً لتطبيق القواعد الإجرائية فيه ، وفي ذلك يرجع الي حكم المادة رقم 1 من قانون التحكيم المصري والتي يجري نصها : مع عدم الإخلال بأحكام الاتفاقيات الدولية المعمول بها فى جمهورية مصر العربية تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر ، أو كان تحكيما تجاريا دوليا يجرى فى الخارج واتفق أطرافه على إخضاعه لأحكام هذا القانون .
الفرض الثاني : حالة التحكيم الذي يجري في مصر سواء كان تحكيماً في علاقة داخلية أو تحكيماً في علاقة دولية .
قد يفهم - للوهلة الأولي - أن نص المادة رقم 1 من قانون التحكيم المصري يحتم أن يحكم إجراءات التحكيم الذي يجري في مصر ، سواء كان تحكيماً داخلياً أو تحكيماً في علاقة دولية ، وهذا الفهم غير دقيق للآتي :
أن قانون التحكيم المصري يتميز بنزعة تحررية واضحة تستجيب الي القواعد المعتمدة في نظم التحكيم الدولي وأخصها قواعد التحكيم الدولي التي وضعتها الأمم المتحدة ، وهذا يؤكد حرية الطرفين في إخضاع التحكيم للقواعد الإجرائية السائدة في قانون وطني أو أخر يختارانه بصرف النظر عما إذا كان التحكيم يجري في مصر أو في الخارج .
أن اختيار الطرفين للإجراءات النافذة في قانون أجنبي ، علي الرغم من أن التحكيم يجري في مصر ، لا يحول دون خضوع هذا التحكيم لأحكام قانون التحكيم المصري ، إعمالاً للمادة الأولي من القانون ، ومن ثم فإن فائدة اختيار هذا القانون الأجنبي تنحصر في حكم المسائل التي أورد لها قانون التحكيم أحكاماً مكملة متروك أمر تطبيقها لاختيار الطرفين ، بالإضافة الي المسائل التي قد لا يكون هذا القانون قد تناولاها بالتنظيم
وفي رأينا أن القيد الخاص بعدم مخالفة النظام العام يظل ذي فاعليه في هذه الحالة ، فلا يجوز بدعوى حرية الإرادة الاعتداء علي أسس النظام العام .
4 4 وقد سبق أن طرحنا التساؤل الآتي - بالباب الأول من المجلد الأول : كيف يكون التحكيم نظام اختياري وقد فرضه قانون التحكيم علي أطراف التحكيم
عرض المشكلة : تنص المادة 1 من قانون التحكيم ………… تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر …… .
قررت المادة المشار إليها أن قانون التحكيم المصري رقم 127 لسنة 1994 هو الذي يطبق وجوباً علي إجراءات التحكيم الذي يجري في مصر ، بصرف النظر عن إرادة الخصوم ، حيث لم تعط للخصوم حق اختيار القانون الواجب التطبيق علي تلك الإجراءات ، فطالما أن التحكيم يجري في مصر فقانون التحكيم المصري هو الذي يطبق علي إجراءاته ، واعتبر المشرع أن قواعد هذا القانون تعد من قبيل القواعد فورية التطبيق - la loi de police.
وقد أورد مشرع قانون التحكيم المصري بالمادة 25 من قانون التحكيم حكماً - يبدوا - مناقضاً لحكم المادة 1 المشار إليه إذ يجري هذا النص لطرفي التحكيم الاتفاق على الإجراءات التى تتبعها هيئة التحكيم بما فى ذلك حقهما فى إخضاع هذه الإجراءات للقواعد النافذة فى أي منظمة أو مركز تحكيم فى جمهورية مصر العربية أو خارجها فإذا لم يوجد مثل هذا الاتفاق كان لهيئة التحكيم ، مع مراعاة أحكام هذا القانون ، أن اختار إجراءات التحكيم التى تراها مناسبة .
كما أثرنا التساؤل التالي :
هل يمكن القول بعدم دستورية المادة 1 من قانون التحكيم فيما نصت عليه من أنه تسرى أحكام هذا القانون على كل تحكيم بين أطراف من أشخاص القانون العام أو القانون الخاص أيا كانت طبيعة العلاقة القانونية التى يدور حولها النزاع إذا كان هذا التحكيم يجرى فى مصر ……
يمكننا القول بأنه لا محل لعدم الدستورية لأن المشرع عندما قضي بسريان أحكام قانون التحكيم المصري علي التحكيم الذي يجري في مصر يقصد القواعد الإجرائية المتعلقة بالنظام العام حيث تطبق هذه القواعد الإجرائية دون اشتراط اتفاق الأطراف - أطراف التحكيم - علي تطبيقها ، وتهدف هذه القواعد الي ضمان سير خصومة التحكيم ، ويحكم هذه القواعد مبدئين ، الأول مبدأ تحقيق المساواة بين أطراف الخصومة التحكيمية ، والثاني مبدأ كفالة حقوق الدفاع بإتاحة الفرصة لكل طرف في إبداء أوجه دفاعـه والرد علي دفاع ودفوع خصمه .
وقد قضت محكمة النقض في هذا الصدد وقبل أن يصـدر المشرع قانون التحكيم : مناط استبعاد أحكام القانون الأجنبي الواجب التطبيق وفق المادة 28 من القانون المدني ، وعلي ما جري عليه قضاء هذه المحكمة ، هو أن تكون هذه الأحكام مخالفة للنظام العام في مصر أي متعارضة مع الأسس الاجتماعية أو السياسية أو الاقتصادية أو الخلقية في الدولة مما يتعلق بالمصلحة العليا للمجتمع بما لا يكفي معه أن تتعارض مع نص قانوني آخر .
ايجيبت للبرمجيات
__________________
المستشار التحكيمى
طارق مجاهد العربي
المحامى
بالاستئناف العالي ومجلس الدولة
عضو اتحاد المحامين العرب
عضو اتحاد المحامين الافرواسيوى
مستشار ومحكم معتمد لدى مركز التحكيم الدولي
محكم معتمد لدى مركز تحكيم حقوق عين شمس
عضو مؤسس للاتحاد العربي لمراكز التحكيم الهندسي