Bakenam
09-29-2009, 04:53 PM
مذكرة متخصصة في الدفع بسبق الفصل في النزاع تحكيمياً المادة 55 من قانون التحكيم 27 لسنة 1994
مذكرة بدفاع
السيد / ……………………………… صفته …
ضد
السيد / …………………………………… صفته …
في الدعوى رقم …… لسنة ……
المحدد لنظرها جلسة ……… الموافق _/_/___ م
أولا : عرض الوقائع
تعرض واقعات النزاع بشكل مرتب ودقيق علي نحو يتيح لمحكمة الموضوع تفهم حقيقة الواقعة وطلبات المدعي وأسانيده . ويفضل عرض النزاع بشكل مرتب زمنياً ، فتبدأ المذكرة بالإشارة الي اتفاق التحكيم باعتباره المرجع فيما اتفق عليه أطراف التحكيم ، ثم عرض للمخالفة مبسط التي وقعت ، وأثر وقوع هذه المخالفة ، وأخيراً يحدد مقدم المذكرة طلباته .
ثانياً : الأساس القانوني والواقعي للمذكرة وما حوته
الهيئة الموقرة :
تنص المادة رقم 55 من قانون التحكيم :
تحوز أحكام المحكمين الصادرة طبقا لهذا القانون حجية الأمر المقضي وتكون واجبة النفاذ بمراعاة الأحكام المنصوص عليها فى هذا القانون .
: الدفع بحجية حكم التحكيم :
الهيئة الموقرة :
يقصد بالحجية في قانون التحكيم المصري تقيد أداة الحكم - هيئة التحكيم - عن المساس بالحكم بعد إصداره ، فلا تملك هيئة التحكيم بعد إصدار حكمها العدول عن حكمها أو التغيير في مضمونه حتى لا تختل الثقة في أحكام المحكمين شأنها في ذلك شأن أحكام القضاء ، وحجية حكم التحكيم قوامها إرادة واتفاق أطراف التحكيم وإطارها مرهون بمشيئتهم واعتبارات مصالحكم الخاصة ، لذا لخصوم التحكيم - بعد صدور حكم التحكيم - إذا لم يرق لهم الحكم الالتجاء الي نفس هيئة التحكيم أو الي هيئة تحكيم أخري دون أي قيد طالما كان ذلك باتفاقهم ، وليس من حق هيئة التحكيم أن تقضي من تلقاء نفسها بعدم قبول دعوى التحكيم لسبق الفصل في موضوع النزاع .
وقد قضت محكمة النقض في هذا الصدد : إذا عرضت هيئة التحكيم من تلقاء نفسها لتقدير حجية قرار سابق صادر منها في النزاع وانتهت الي قيام هذه الحجية ورتبت علي ذلك قرارها بعدم جواز نظر النزاع لسبق الفصل فيه ، في حين أنه لم يكن للهيئة - هيئة التحكيم - أن تأخـذ من تلقـاء نفسها بقرينة قوة الأمر المقضي .
نقض مدني 30 يونيه 1960 مجموعة النقض السنة 11 صفحة 476 .
كما قضت محكمة النقض : لكل حكم قضائى قطعي حجية الشيء المحكوم فيه من يوم صدوره و لو كان قابلاً للطعن فيه . و هذه الحجية تمنع الخصوم من رفع دعوى جديدة بادعاءات تناقض ما قضى به هذا الحكم و لا يجوز معها للمحكمة التى أصدرته و لا لمحكمة غيرها أن تعيد النظر فيما قضى به إذا تمسك الخصم الآخر بحجيته إلا إذا كانت هى المحكمة التى يحصل التظلم إليها منه بإحدى طرق الطعن القانونية ، إلا أن هذه الحجية مؤقتة و تقف بمجرد رفع استئناف عن هذا الحكم و تظل موقوفة إلى أن يقضى فى الاستئناف فإذا تأيد الحكم عادت إليه حجيته ، و إذا ألغى زالت عنه هذه الحجية . و يترتب على وقف حجية الحكم نتيجة لرفع الاستئناف عنه أن المحكمة التى يرفع إليها نزاع فصل فيه هذا الحكم لا تتقيد بهذه الحجية طالما لم يقض برفض هذا الاستئناف قبل أن تصدر حكمها فى الدعوى .
الطعن رقم 223 لسنة 34 مكتب فنى 19 صفحة رقم 795 بتاريخ 18-04-1968
: قيود وحدود الدفع بسبق الفصل في النزاع تحكيمياً :
أولا : يجوز لأطراف خصومة التحكيم إعادة طرح موضوع النزاع علي هيئة تحكيم أخري بل علي ذات هيئة التحكيم السابقة ، ولا يكون لهذه الهيئة الحكم بعدم جواز نظر الخصومة التحكيمية لسبق الفصل فيها ، فحجية أحكام التحكيم لا ترتبـط بالنظام العام . المهم أن يحصل التحكيم اللاحق باتفاق أطراف التحكيم .
ثانياً : يجوز لأطراف التحكيم - متي اتفقوا - اللجوء الي القضاء العادي للفصل في نزاعهم الذي سبق أن فصل فيه بحكم تحكيم ، ولا يكون لمحكمة الموضوع المختصة أن تحكم دون دفع بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل بحكم تحكيم ، أساس ذلك أنهم - أي أطراف التحكيم - يستخدمون حقهم الدستوري في الالتجاء الي القضاء ، فكأنهم تنازلوا عن الحكم الذي أسفر عنه القضاء الخاص ، وهو استثناء سلكوه بمحض إرادتهم فلا يقيدهم إذا ما اتفقوا علي العودة للأصل .
ثالثاً : دون اتفاق أطراف التحكيم لا يجوز إعادة عرض موضوع التحكيم علي قضاء الدولة ابتغاء الفصل فيه ، ولا يرجع ذلك الي حجية حكم التحكيم ذاته أمام القضاء ؛ وإنما مرجع قبول هذا الدفع أن اتفاق التحكيم يترتب عليه طالمـا
تم صحيحاً إقصاء القضاء عن نظر النزاع ، والتالي الفصل من جانب القضاء فيما تم الفصل فيه بالتحكيم .
الدفع بسبق الفصل في النزاع تحكيمياً
* طبقاً لاتفاقية نيويورك
تنص المادة الأولى من اتفاقية نيويورك : 1- تطبق الاتفاقية الحالية للاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الصادرة فى إقليم دولة غير التى يطلب إليها الإعتراف وتنفيذ هذه الأحكام على إقليمها وتكون ناشئة عن منازعات بين أشخاص طبيعية أو معنوية ، كما تطبق على أحكام المحكمين التى لا تعتبر وطنية فى الدولة المطلوبة إليها الإعتراف أو تنفيذ هذه الأحكام .
2- ويقصد " بأحكام المحكمين " ليس فقط الأحكام الصادرة من محكمين معينين للفصل فى حالات محددة بل أيضا الأحكام الصادرة من هيئات تحكيم دائمة يحتكم إليها الأطراف .
3- لكل دولة عند التوقيع على الاتفاقية أو التصديق عليها أو الانضمام إليها أو الإخطار بامتداد تطبيقها عملا بنص المادة العاشرة أن تصرح على أساس المعاملة بالمثل أنها ستقصر تطبيق الاتفاقية على الإعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الصادرة على إقليم دولة أخرى متعاقدة كما أن للدولة أن تصرح أيضا بأنها ستقصر تطبيق الاتفاقية على المنازعات الناشئة عن روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية التى تعتبر تجارية طبقا لقانونها الوطني .
وتنص المادة الثانية من اتفاقية نيويورك : 1- تعترف كل دولة متعاقدة بالاتفاق المكتوب الذى يلتزم بمقتضاه الأطراف بأن يخضعوا للتحكيم كل أو بعض المنازعات الناشئة أو التى قد تنشأ بينهم بشأن موضوع من روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية المتعلقة بمسألة يجوز تسويتها عن طريق التحكيم.
2- يقصد " باتفاق مكتوب " شرط التحكيم فى عقد أو اتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف أو الاتفاق الذى تضمنته الخطابات المتبادلة أوالبرقيات .
3- على محكمة الدولة المتعاقدة التى يطرح أمامها نزاع حول موضوع كان محل اتفاق من الأطراف بالمعنى الوارد فى هذه المادة - أن تحيل الخصوم بناء على طلب أحدهم إلي التحكيم وذلك ما لم يتبين للمحكمة أن هذا الاتفاق باطل او لا اثر له أو غير قابل للتطبيق .
وتنص المادة الثالثة من اتفاقية نيويورك : تعترف كل من الدول المتعاقدة بحجية حكم التحكيم وتأمر بتنفيذه طبقا لقواعد المرافعات المتبعة فى الإقليم المطلوب إلى التنفيذ وطبقا للشروط المنصوص عليها فى المواد التالية .
ولا تفرض للاعتراف او تنفيذ أحكام المحكمين التى تطبق عليها أحكام الاتفاقية الحالية شروط اكثر شدة ولا رسوم قضائية اكثر ارتفاعا ، من تلك التى تفرض للاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الوطنيين .
وتنص المادة الخامسة من اتفاقية نيويورك :1- لا يجوز رفض الإعتراف وتنفيذ الحكم بناء على طلب الخصم الذى يحتج عليه بالحكم إلا إذا قدم هذا الخصم للسلطة المختصة فى البلد المطلوب إليها الاعتراف والتنفيذ الدليل على :
أ- ان أطراف الاتفاق المنصوص عليه فى المادة الثانية كانوا طبقا للقانون الذى ينطبق عليهم عديمي الأهلية أو أن الاتفاق المذكور غير صحيح وفقا للقانون الذى أخضعه له الأطراف أو عند عدم النص على ذلك طبقا لقانون البلد الذى صدر فيه الحكم .
ب- أن الخصم المطلوب تنفيذ الحكم عليه لم يعلن إعلانا صحيحا بتعيين المحكم أو بإجراءات التحكيم أو كان من المستحيل عليه لسبب أخر أن يقدم دفاعه .
ج- أن الحكم فصل فى نزاع وارد فى مشارطة التحكيم أو فى عقد التحكيم أو تجاوز حدودها فيما قضى به . ومع ذلك يجوز الاعتراف وتنفيذ جزء من الحكم الخاضع أصلا للتسوية بطريق التحكيم إذا أمكن فصله عن باقى أجزاء الحكم الغير متفق على حلها بهذا الطريق.
د- أن تشكيل هيئة التحكيم أو إجراءات التحكيم مخالف لما اتفق عليه الأطراف أو لقانون البلد الذى تم فيه التحكيم فى حالة عدم الاتفاق .
هـ- أن الحكم لم يصبح ملزما للخصوم أو الغته او أوقفته السلطة المختصة فى البلد التى صدر فيها أو بموجب قانونها صدر الحكم .
2- يجوز للسلطة المختصة فى البلد المطلوب إليها الاعتراف وتنفيذ حكم المحكمين أن ترفض الاعتراف والتنفيذ إذا تبين لها .
أ- إن قانون البلد لا يجيز تسوية النزاع عن طريق التحيكم .
ب- أن فى الاعتراف بحكم المحكمين او تنفيذه ما يخالف النظام العام فى هذا البلد
مذكرة بدفاع
السيد / ……………………………… صفته …
ضد
السيد / …………………………………… صفته …
في الدعوى رقم …… لسنة ……
المحدد لنظرها جلسة ……… الموافق _/_/___ م
أولا : عرض الوقائع
تعرض واقعات النزاع بشكل مرتب ودقيق علي نحو يتيح لمحكمة الموضوع تفهم حقيقة الواقعة وطلبات المدعي وأسانيده . ويفضل عرض النزاع بشكل مرتب زمنياً ، فتبدأ المذكرة بالإشارة الي اتفاق التحكيم باعتباره المرجع فيما اتفق عليه أطراف التحكيم ، ثم عرض للمخالفة مبسط التي وقعت ، وأثر وقوع هذه المخالفة ، وأخيراً يحدد مقدم المذكرة طلباته .
ثانياً : الأساس القانوني والواقعي للمذكرة وما حوته
الهيئة الموقرة :
تنص المادة رقم 55 من قانون التحكيم :
تحوز أحكام المحكمين الصادرة طبقا لهذا القانون حجية الأمر المقضي وتكون واجبة النفاذ بمراعاة الأحكام المنصوص عليها فى هذا القانون .
: الدفع بحجية حكم التحكيم :
الهيئة الموقرة :
يقصد بالحجية في قانون التحكيم المصري تقيد أداة الحكم - هيئة التحكيم - عن المساس بالحكم بعد إصداره ، فلا تملك هيئة التحكيم بعد إصدار حكمها العدول عن حكمها أو التغيير في مضمونه حتى لا تختل الثقة في أحكام المحكمين شأنها في ذلك شأن أحكام القضاء ، وحجية حكم التحكيم قوامها إرادة واتفاق أطراف التحكيم وإطارها مرهون بمشيئتهم واعتبارات مصالحكم الخاصة ، لذا لخصوم التحكيم - بعد صدور حكم التحكيم - إذا لم يرق لهم الحكم الالتجاء الي نفس هيئة التحكيم أو الي هيئة تحكيم أخري دون أي قيد طالما كان ذلك باتفاقهم ، وليس من حق هيئة التحكيم أن تقضي من تلقاء نفسها بعدم قبول دعوى التحكيم لسبق الفصل في موضوع النزاع .
وقد قضت محكمة النقض في هذا الصدد : إذا عرضت هيئة التحكيم من تلقاء نفسها لتقدير حجية قرار سابق صادر منها في النزاع وانتهت الي قيام هذه الحجية ورتبت علي ذلك قرارها بعدم جواز نظر النزاع لسبق الفصل فيه ، في حين أنه لم يكن للهيئة - هيئة التحكيم - أن تأخـذ من تلقـاء نفسها بقرينة قوة الأمر المقضي .
نقض مدني 30 يونيه 1960 مجموعة النقض السنة 11 صفحة 476 .
كما قضت محكمة النقض : لكل حكم قضائى قطعي حجية الشيء المحكوم فيه من يوم صدوره و لو كان قابلاً للطعن فيه . و هذه الحجية تمنع الخصوم من رفع دعوى جديدة بادعاءات تناقض ما قضى به هذا الحكم و لا يجوز معها للمحكمة التى أصدرته و لا لمحكمة غيرها أن تعيد النظر فيما قضى به إذا تمسك الخصم الآخر بحجيته إلا إذا كانت هى المحكمة التى يحصل التظلم إليها منه بإحدى طرق الطعن القانونية ، إلا أن هذه الحجية مؤقتة و تقف بمجرد رفع استئناف عن هذا الحكم و تظل موقوفة إلى أن يقضى فى الاستئناف فإذا تأيد الحكم عادت إليه حجيته ، و إذا ألغى زالت عنه هذه الحجية . و يترتب على وقف حجية الحكم نتيجة لرفع الاستئناف عنه أن المحكمة التى يرفع إليها نزاع فصل فيه هذا الحكم لا تتقيد بهذه الحجية طالما لم يقض برفض هذا الاستئناف قبل أن تصدر حكمها فى الدعوى .
الطعن رقم 223 لسنة 34 مكتب فنى 19 صفحة رقم 795 بتاريخ 18-04-1968
: قيود وحدود الدفع بسبق الفصل في النزاع تحكيمياً :
أولا : يجوز لأطراف خصومة التحكيم إعادة طرح موضوع النزاع علي هيئة تحكيم أخري بل علي ذات هيئة التحكيم السابقة ، ولا يكون لهذه الهيئة الحكم بعدم جواز نظر الخصومة التحكيمية لسبق الفصل فيها ، فحجية أحكام التحكيم لا ترتبـط بالنظام العام . المهم أن يحصل التحكيم اللاحق باتفاق أطراف التحكيم .
ثانياً : يجوز لأطراف التحكيم - متي اتفقوا - اللجوء الي القضاء العادي للفصل في نزاعهم الذي سبق أن فصل فيه بحكم تحكيم ، ولا يكون لمحكمة الموضوع المختصة أن تحكم دون دفع بعدم قبول الدعوى لسبق الفصل بحكم تحكيم ، أساس ذلك أنهم - أي أطراف التحكيم - يستخدمون حقهم الدستوري في الالتجاء الي القضاء ، فكأنهم تنازلوا عن الحكم الذي أسفر عنه القضاء الخاص ، وهو استثناء سلكوه بمحض إرادتهم فلا يقيدهم إذا ما اتفقوا علي العودة للأصل .
ثالثاً : دون اتفاق أطراف التحكيم لا يجوز إعادة عرض موضوع التحكيم علي قضاء الدولة ابتغاء الفصل فيه ، ولا يرجع ذلك الي حجية حكم التحكيم ذاته أمام القضاء ؛ وإنما مرجع قبول هذا الدفع أن اتفاق التحكيم يترتب عليه طالمـا
تم صحيحاً إقصاء القضاء عن نظر النزاع ، والتالي الفصل من جانب القضاء فيما تم الفصل فيه بالتحكيم .
الدفع بسبق الفصل في النزاع تحكيمياً
* طبقاً لاتفاقية نيويورك
تنص المادة الأولى من اتفاقية نيويورك : 1- تطبق الاتفاقية الحالية للاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الصادرة فى إقليم دولة غير التى يطلب إليها الإعتراف وتنفيذ هذه الأحكام على إقليمها وتكون ناشئة عن منازعات بين أشخاص طبيعية أو معنوية ، كما تطبق على أحكام المحكمين التى لا تعتبر وطنية فى الدولة المطلوبة إليها الإعتراف أو تنفيذ هذه الأحكام .
2- ويقصد " بأحكام المحكمين " ليس فقط الأحكام الصادرة من محكمين معينين للفصل فى حالات محددة بل أيضا الأحكام الصادرة من هيئات تحكيم دائمة يحتكم إليها الأطراف .
3- لكل دولة عند التوقيع على الاتفاقية أو التصديق عليها أو الانضمام إليها أو الإخطار بامتداد تطبيقها عملا بنص المادة العاشرة أن تصرح على أساس المعاملة بالمثل أنها ستقصر تطبيق الاتفاقية على الإعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الصادرة على إقليم دولة أخرى متعاقدة كما أن للدولة أن تصرح أيضا بأنها ستقصر تطبيق الاتفاقية على المنازعات الناشئة عن روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية التى تعتبر تجارية طبقا لقانونها الوطني .
وتنص المادة الثانية من اتفاقية نيويورك : 1- تعترف كل دولة متعاقدة بالاتفاق المكتوب الذى يلتزم بمقتضاه الأطراف بأن يخضعوا للتحكيم كل أو بعض المنازعات الناشئة أو التى قد تنشأ بينهم بشأن موضوع من روابط القانون التعاقدية أو غير التعاقدية المتعلقة بمسألة يجوز تسويتها عن طريق التحكيم.
2- يقصد " باتفاق مكتوب " شرط التحكيم فى عقد أو اتفاق التحكيم الموقع عليه من الأطراف أو الاتفاق الذى تضمنته الخطابات المتبادلة أوالبرقيات .
3- على محكمة الدولة المتعاقدة التى يطرح أمامها نزاع حول موضوع كان محل اتفاق من الأطراف بالمعنى الوارد فى هذه المادة - أن تحيل الخصوم بناء على طلب أحدهم إلي التحكيم وذلك ما لم يتبين للمحكمة أن هذا الاتفاق باطل او لا اثر له أو غير قابل للتطبيق .
وتنص المادة الثالثة من اتفاقية نيويورك : تعترف كل من الدول المتعاقدة بحجية حكم التحكيم وتأمر بتنفيذه طبقا لقواعد المرافعات المتبعة فى الإقليم المطلوب إلى التنفيذ وطبقا للشروط المنصوص عليها فى المواد التالية .
ولا تفرض للاعتراف او تنفيذ أحكام المحكمين التى تطبق عليها أحكام الاتفاقية الحالية شروط اكثر شدة ولا رسوم قضائية اكثر ارتفاعا ، من تلك التى تفرض للاعتراف وتنفيذ أحكام المحكمين الوطنيين .
وتنص المادة الخامسة من اتفاقية نيويورك :1- لا يجوز رفض الإعتراف وتنفيذ الحكم بناء على طلب الخصم الذى يحتج عليه بالحكم إلا إذا قدم هذا الخصم للسلطة المختصة فى البلد المطلوب إليها الاعتراف والتنفيذ الدليل على :
أ- ان أطراف الاتفاق المنصوص عليه فى المادة الثانية كانوا طبقا للقانون الذى ينطبق عليهم عديمي الأهلية أو أن الاتفاق المذكور غير صحيح وفقا للقانون الذى أخضعه له الأطراف أو عند عدم النص على ذلك طبقا لقانون البلد الذى صدر فيه الحكم .
ب- أن الخصم المطلوب تنفيذ الحكم عليه لم يعلن إعلانا صحيحا بتعيين المحكم أو بإجراءات التحكيم أو كان من المستحيل عليه لسبب أخر أن يقدم دفاعه .
ج- أن الحكم فصل فى نزاع وارد فى مشارطة التحكيم أو فى عقد التحكيم أو تجاوز حدودها فيما قضى به . ومع ذلك يجوز الاعتراف وتنفيذ جزء من الحكم الخاضع أصلا للتسوية بطريق التحكيم إذا أمكن فصله عن باقى أجزاء الحكم الغير متفق على حلها بهذا الطريق.
د- أن تشكيل هيئة التحكيم أو إجراءات التحكيم مخالف لما اتفق عليه الأطراف أو لقانون البلد الذى تم فيه التحكيم فى حالة عدم الاتفاق .
هـ- أن الحكم لم يصبح ملزما للخصوم أو الغته او أوقفته السلطة المختصة فى البلد التى صدر فيها أو بموجب قانونها صدر الحكم .
2- يجوز للسلطة المختصة فى البلد المطلوب إليها الاعتراف وتنفيذ حكم المحكمين أن ترفض الاعتراف والتنفيذ إذا تبين لها .
أ- إن قانون البلد لا يجيز تسوية النزاع عن طريق التحيكم .
ب- أن فى الاعتراف بحكم المحكمين او تنفيذه ما يخالف النظام العام فى هذا البلد