المنهــج الشكلــي للقانــون المدنــي الكويتــي رقم 67 لسنــة 1980

[Bakenam]

المنهــج الشكلــي للقانــون المدنــي الكويتــي رقم 67 لسنــة 1980
د. مشاعــل عبد العزيــز الهاجــري
قسـم القانـون الخـاص
كليـة الحقـوق – جامعـة الكويـت
القانــون المدنــي الكويتــي رقم 67 لسنــة 1980
أحكــام عامــة
الباب الأول: القانون
الباب الثاني: الحق
صاحب الحق
الشخص الطبيعي
الشخص الاعتباري
محل الحق
استعمال الحق

القســم الأول: الحقــوق الشخصيــة أو الالتزامــات
• الكتاب الأول: الالتزامات بوجه عام
o الباب الأول: مصادر الالتزام
 الفصل الأول: العقد
الفرع الأول: انعقاد العقد
الفرع الثاني: آثار العقد
الفرع الثالث: انحلال العقد
 الفصل الثاني: الإرادة المنفردة
الوعد بجائزة
 الفصل الثالث: الفعل الضار
الفرع الأول: المسئولية عن العمل غير المشروع
الفرع الثاني: ضمان أذى النفس
 الفصل الرابع: الفعل النافع أو الإثراء دون سبب على حساب الغير
أولا: تسلم غير المستحق
أولا: الفضالة
 الفصل الخامس: القانون
o الباب الثاني: آثار الالتزام
 الفصل الأول: التنفيذ الجبري
أولا: التنفيذ العيني
ثانيا: التنفيذ بطريق التعويض


 الفصل الثاني: الضمان العام للدائنين و وسائل المحافظة عليه
أولا: استعمال الدائن حقوق مدينه (الدعوى غر المباشرة)
ثانيا: دعوى عدم نفاذ التصرف
ثالثا: الحق في الحبس
o الباب الثالث: الأوصاف المعدلة لآثار الالتزام
 الفصل الأول: الشرط و الأجل
أولا: الشرط
ثانيا: الأجل
 الفصل الثاني: تعدد محل الالتزام
أولا: الالتزام التخييري
ثانيا: الالتزام البدلي
 الفصل الثالث: تعدد طرفي الالتزام
أولا: التضامن
التضامن بين الدائنين
التضامن بين المدينين
ثانيا: عدم القابلية للانقسام
o الباب الرابع: انتقال الالتزام
 الفصل الأول: حوالة الحق
 الفصل الثاني: حوالة الدين
o الباب الخامس: انقضاء الالتزام
 الفصل الأول: الوفاء
 الفصل الثاني: انقضاء الالتزام بما يعادل الوفاء
 الفصل الثالث: انقضاء الالتزام دون الوفاء

• الكتاب الثاني: العقود المسماة
o الباب الأول: العقود التي تقع على الملكية
 الفصل الأول: البيع
 الفصل الثاني: المقايضة
 الفصل الثالث: الهبة
 الفصل الرابع: القرض
 الفصل الخامس: الصلح

o الباب الثاني: العقود التي تقع على منفعة الأشياء
 الفصل الأول: الإيجار
 الفصل الثاني: الإعارة
o الباب الثالث: العقود الواردة على العمل
 الفصل الأول: المقاولة
 الفصل الثاني: الوكالة
 الفصل الثالث: الإيداع
 الفصل الرابع: الحراسة
o الباب الرابع: الكفالة و التأمين
 الفصل الأول: الكفالة
 الفصل الثاني: التامين

القســم الثانــي: الحقــوق العينيــة
• الكتاب الأول: الحقوق العينية الأصلية
o الباب الأول: حق الملكية
 الفصل الأول: أحكام حق الملكية
 الفصل الثاني: أسباب كسب الملكية
o الباب الثاني: الحقوق المتفرعة عن حق الملكية
 الفصل الأول: حق الانتفاع و حق الاستعمال و حق السكن
 الفصل الثاني: حقوق الارتفاق
• الكتاب الثاني: الحقوق العينية التبعية (التأمينات العينية)
o الباب الأول: الرهن الرسمي
 الفصل الأول: إنشاء الرهن الرسمي
 الفصل الثاني: آثار الرهن الرسمي
 الفصل الثالث: انقضاء الرهن الرسمي
o الباب الثاني: الرهن الحيازي
 الفصل الأول: إنشاء الرهن الحيازي
 الفصل الثاني: آثار الرهن الحيازي
 الفصل الثالث: انقضاء الرهن الحيازي
 الفصل الرابع: بعض أنواع الرهن الحيازي
o الباب الثالث: حقوق الامتياز
 الفصل الأول: أحكام عامة
 الفصل الثاني: أنواع الحقوق الممتازة

[Bakenam]

مقدمــة فــي النظريــة العامــة للالتــزام
Introduction to General Theory of Obligation
د. مشاعــل عبد العزيــز الهاجــري
قسـم القانـون الخـاص
كليـة الحقـوق – جامعـة الكويـت
المحتويـات

تعريف الالتزام (Defining Obligations) 3
خصائص الالتزام (Characteristics of Obligations) 3
أهمية نظرية الالتزام (Significance of the Theory of Obligations) 4
أثر المذاهب الفلسفية على نظرية الالتزام (Philosophical Schools and the Theory of Obligations) 4
مصادر الالتزام (Sources of Obligations) 5
مسرد (Glossary) 5
للإطلاع (Supplemental Reading) 6
المراجع (Reference Materials) 6

تعريف الالتزام (Defining Obligation)

• تنأى التشريعات الحديثة بنفسها عن إيراد التعريفات، و تترك هذه المهمة للفقه.
• تعريف الالتزام:

1. رابطة قانونية (juridical bond)
2. ذات طبيعة مالية (of a monetary nature)
3. بين طرفين أو أكثر  دائن (creditor)
 مدين (debtor)


خصائص الالتزام (Characteristics of Obligation)

1. نظرية الالتزام معنية بمعالجة الروابط القانونية فقط. النتيجة:
a. لا تعنى نظرية الالتزام بالروابط الدينية أو الأخلاقية.
b. الالتزام القانوني يقترن بالسلطة (الإجبار)  دعوى قضائية ) يقارن ذلك بالالتزام الطبيعي)
 تنفيذ جبري (يقارن ذلك بالالتزام الطبيعي)
المقصود إذاً هو الالتزام الذي يتوفر له عنصرا المديونية + المسئولية:
عنصر المديونية: هو الواجب القانوني الذي يقتضي الوفاء بالدين.
عنصر المسئولية: سلطة الدائن على إجبار المدين بالوفاء.


2. الالتزام علاقة ذات طبيعة مالية:
 يلتزم المدين بأداء يمكن تقويمه بالنقود.
 العلاقات الشخصية تخرج عن إطار نظرية الالتزام (و تخضع العلاقات العائلية منها لقانون الأحوال الشخصية).

3. على الرغم من كون الالتزام رابطة شخصية بين طرفيه، إلا انه لا سلطة للدائن على شخص المدين، و إنما تقتصر سلطته على ذمة المدين المالية فقط. يترتب على ذلك أن تدخل المدين ضروري لاستيفاء الدين (يقارن ذلك بالحق العيني الذي يعطي الشخص سلطة مباشرة على الشيء).
إذَاً محل الحق الشخصي هو  التزام المدين (مثال: سداد دين نقدي)
محل الحق العيني هو  شيء مادي (مثال: عقار)

أهمية نظرية الالتزام (Significance of the Theory of Obligation)

1. جميع الروابط القانونية في نطاق القانون الخاص (و في القانون الدولي، إلى حد ما) قائمة على أساس الالتزام.
2. فكرة الالتزام ماثلة في أغلب التصرفات القانونية اليومية، أيا ما كانت القيمة المالية لتلك التصرفات (مثال: عقود النقل، عقود البيع).
3. تطور نظرية الالتزام:
 الأفكار الفردية (مبدأ حرية الإرادة autonomy of the will).
 الأفكار الاجتماعية و الاشتراكية (مثال: التوسع في حقوق العمال في عقد العمل).
 نظرية الظروف الطارئة. (انظر: السنهوري، المجلد الأول: مصادر الالتزام، ص 703-731.)
الثورة الصناعية (نظرية المخاطر)
النزعة الاستهلاكية (حماية المستهلك. مثال: ضمان المنتجات المبيعة)
عوامل أخلاقية: مراعاة النظام العام و الآداب (مثال: عقود المقامرة)
عدم التعسف في استعمال الحق ( مثال: مضار الجوار غير المألوفة)
التعويض عن العمل الضار
محاربة الإثراء بلا سبب

تقسيم الالتزامات على أساس موضوعها (Taxonomy of Obligations according to its Subject Matter )

• الالتزام الايجابي (الالتزام بإعطاء و الالتزام بعمل) × الالتزام السلبي (الالتزام بالامتناع عن عمل)
• الالتزام بتحقيق نتيجة (الالتزام بغاية) × الالتزام بوسيلة (الالتزام ببذل عناية)

أثر المذاهب الفلسفية على نظرية الالتزام (Philosophical Schools and the Theory of Obligations)

1. المذهب الشخصي (The Subjective Theory):
a. الالتزام رابطة شخصية بين الدائن و المدين، فينتهي وجوده بتغيير شخص أي منهما.
b. الآثار المترتبة على هذا الاتجاه:
 هذا الاتجاه لا يقر حوالة الحق أو حوالة الدين.
 لا يقوم الالتزام إلا إذا كان جميع أطرافه من الأشخاص الموجودين فعلا (الاشتراط لمصلحة الغير: لا يمكن التأمين على حياة شخص لم يولد بعد).
 عدم امكان قيام الالتزام بإرادة منفردة لدائن غير معين (مثال: لا يقبل الوعد بجائزة).
 لا يقبل السند لحامله (لأن الدائن غير محدد).

2. المذهب المادي ((The Objective Theory:
a. الالتزام مجرد عنصر من عناصر الذمة المالية، اذاً هو شيء مادي منفصل عن أطرافه من داين و مدين. هذا الاتجاه يعني أن التمييز بين عنصرين:
عنصر المديونية: و هو الواجب القانوني الذي يقتضي الوفاء بالدين.
عنصر المسئولية: أي سلطة الدائن على إجبار المدين بالوفاء.

b. الآثار المترتبة على هذا الاتجاه:
 هذا الاتجاه يقر حوالة الحق و حوالة الدين.
 يقوم الالتزام و ان كان أحد أطرافه شخص لم يوجد بعد (الاشتراط لمصلحة الغير: يقبل التأمين على حياة شخص لم يولد بعد).
 إمكان قيام الالتزام بإرادة منفردة لدائن غير معين (مثال: يقبل الوعد بجائزة).
 يقبل السند لحامله.

3. القوانين العربية: جمع أغلبها بين المذهبين الشخصي و المادي.
مصادر الالتزام (Sources of Obligation)

• مصادر الالتزام هي الأسباب المنشئة للالتزام.
• تقسيم مصادر الالتزام:
1. مصادر إرادية: العقد (contract) + الإرادة المنفردة (unilateral volition) (تصرفات قانونية)
2. مصادر غير إرادية: الفعل الضار (illicit facts) + الفعل النافع (licit facts) (واقعات قانونية)

مسرد (Glossary)*
NOTES ARABIC TERM ENGLISH TERM
دائن Creditor
مدين Debtor
التزام Obligation
أنظر: المادة 198 من القانون المدني الكويتي. نظرية الظروف الطارئة Theory of unperceived contingencies (in French: theorie de l’imprévision)
ابن خلدون: قيمة السلعة =
قيمة المواد الخام + قيمة العمل (هذه النظرية هي أساس علم الاقتصاد السياسي) نظرية القيمة Theory of value
حق عيني Real right
حق شخصي Personal right
حوالة الحق Assignment of right (in French: cession de créance)
حوالة الدين Assignment of debt (in French: cession de dette)
• Terms indicated in the Glossary are primarily in English. Italicized terms are in French or Latin, unless otherwise specified.
للإطلاع (Supplemental Reading)
باللغة العربية:
1. ابراهيم الدسوقي أبو الليل، المصادر الارادية للالتزام: العقد و الارادة المنفردة ، ط 2 (الكويت: مؤسسة دار الكتب، 1998).
2. أبوزيد عبدالباقي، "تحديد الاساس القانوني للمسئولية عن مضار الجوار غير المألوفة: دراسة تحليلية انتقادية في القانون المقارن وفقه الشريعة الاسلامية"، مجلة الحقوق، المجلد : 7 العدد : 2.
3. ألان بينابنت، القانون المدني، ترجمة منصور القاضي (بيروت: المؤسسة الجامعية للدراسات و النشر، 2004).
4. جاك غستان و آخرين، المطول في القانون المدني، ترجمة منصور القاضي (بيروت: المؤسسة الجامعية للدراسات).
5. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي، الجزء الأول: المصادر الإرادية (جامعة الكويت، الكويت، 1982).
6. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي، الجزء الأول: المصادر الإرادية (جامعة الكويت، الكويت، 1982).
7. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،1: نظرية الالتزام، المجلد الأول: العقد، ط 3 (القاهرة: دار النهضة العربية، 1981 ).
8. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد و الارادة المنفردة: دراسة معمقة و مقارنة بالفقه الاسلامي (القاهرة: د. ن.، 1984).
9. محمود جمال الدين زكي، الوجيز في النظرية العامة للالتزام (القاهرة: جامعة القاهرة، 1978).
باللغة الإنجليزية:
1. Barry Nicholas, The French Law of Contract, 2nd edn (Oxford: Clarendon Press, 1992).
2. Contract Law Today: Anglo-French Comparison, ed. by Donald Harris and Denis Tallon (Oxford: Clarendon Press, 1991(.
3. John Bell et al, Principles of French Law (Oxford: Oxford University Press, 1998).
1. F H Lawson et al, Amos and Walton's Introduction to French Law, 3rd edn (Oxford: Clarendon Press, 1979).
2. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Cape Town: Juta & Co Ltd, 1990).
3. The French Civil Code: Revised Edition as Amended to 1 July 1994, trans. by John H Crabb (Littleton: Rothman & Co/Kluwer Law and Taxation Publishers, 1995).
4. Walter van Gerven, P. Larouche, J. Lever, Cases, Materials and **************** on National, Supranational and International Tort Law, Oxford, Hart Publishing, 2000 (own book), p. 683.

باللغة الفرنسية:
1. Christian Larromet, Droit Civil, 3rd edn (Paris: Economica, 1996).
2. François Terré, Philippe Simler and Yves Lequette, Droit Civil: Les Obligation, 7th edn (Paris: Dalloz, 1999).
3. Henri and Léon Mazeaud, Jean Mazeaud and Franois Chabas, Intoduction à l’étude du droit, 10th edn (Paris: Montchrestien, 1991).
4. Philippe Malaurie and Aynès Laurent, Cours de Droit Civil: Les Obligations, 11th edn, 3 vols (Paris: Éditions Cujas, 2001).

[Bakenam]

مقدمة في نظرية العقد
Introduction to the Theory of Contract
د. مشاعــل عبد العزيــز الهاجــري
قسـم القانـون الخـاص
كليـة الحقـوق – جامعـة الكويـت
المحتويات
مصادر الالتزام (Sources of Obligation) 2
تعريف العقد (Defining the Contract) 2
العقد X الاتفاق (Contract X Convention) 2
مجال العقد (Domain of the Contract) 2
مبدأ سلطان الإرادة (Autonomy of the Will) 3
أنواع العقود (Contract Categories) 3
مسرد (Glossary) 6

مصادر الالتزام (Sources of Obligation)

1. المصادر الإرادية (التصرفات القانونية): العقد و الإرادة المنفردة.
2. المصادر غير الإرادية (الوقائع القانونية): الفعل الضار، الفعل النافع و القانون.

تعريف العقد (Defining the Contract)

● العقد لغةً ● العقد قانوناً: توافق ارادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني (إنشاء التزام/نقله/تعديله/إنهائه)
● العقد اصطلاحاً ● العقد في القانون المدني الكويتي

العقد X الاتفاق (Contract X Convention)

موقف القانون المدني الفرنسي  مترادفات.
موقف جانب من الفقه الفرنسي  العقد منشئ للالتزام فقط X الاتفاق يمتد الى الآثار (تنفيذ / انتقال / انقضاء). اذاً فالاتفاق
أوسع نطاقا من العقد.

مجال العقد (Domain of the Contract)

● جميع الروابط القانونية في نطاق القانون الخاص (و في القانون الدولي، إلى حد ما) قائمة على أساس الالتزام.

● رأي  ليس كل اتفاق عقداً، فالعقود هي فقط المعاملات المالية التي تتم في نطاق القانون الخاص.
 اذاً يخرج من مصطلح العقد: ● الاتفاقات الدولية ● عقد الزواج ● العقود الإدارية
 عقد الإذعان لا يعتبر عقدا بالمعنى الدقيق (لتخلف عنصر المفاوضة).
 الاتفاق لا يعتبر عقدا إلا إذا كان ينظم مصالح متعارضة (مثال: بيع / إيجار)، أما الاتفاق المنظم لمصالح متوافقة فليس عقدا (مثال: عقد الشركة).

● نقد  هذا الرأي ينطوي على تفرقة بين عقود الدولة في نطاقي القانونين العام و الخاص.
 كون عقد الزواج منظم من قبل القانون و ليس بإرادة الإطراف ليس سببا لعدم اعتباره عقدا، فكثير من العقود ينظمها القانون بقواعد آمرة (عمل / أيجار / تأمين).
 عقد الإذعان لا يمكن إخراجه من نطاق العقود.
 عقود الأحوال الشخصية و القانون الدولي العام هي مزيج من فكرة العقد و فكرة النظام القانوني.

• الخلاصة  الواقع يظهر أن الاصطلاحين مترادفين، فالعقد اتفاق بين طرفين بقصد احداث أثر يرتبه القانون، بغض النظر عن أطراف العقد سواء كانوا من أشخاص القانون العام أو الخاص.

مبدأ سلطان الإرادة (Autonomy of the Will)

• القانون الروماني: لا يعترف بها المبدأ (تغليب الاعتبارات الشكلية).
• ظهور مبدأ سلطان الإرادة:
o مضمون مبدأ سلطان الإرادة:
 الحرية التعاقدية
 الرضائية (التخلي عن الشكل)
 القوة الملزمة للعقد (العقد شريعة المتعاقدين)
 مبدأ نسبية آثار العقد (privity of contract)
o تطور مبدأ سلطان الإرادة:
 عوامل دينية: Canon law: pacta sunt servanda / اقتصادية / سياسية
 السيادة المطلقة للمبدأ و انتشار سياسة "دعه يعمل، دعه يمر" (Laissez faire; laissez passer)
 تدخل الدولة في الحد من إطلاق هذا المبدأ (الفكر الاشتراكي/التنظيم التشريعي للعقود كعقد العمل / دعم السلع الأساسية و تنظيم أثمانها / منع الاحتكار / نظرية الظروف الطارئة / فكرة النظام العام / كثرة القواعد الآمرة / التأمين لمصلحة الغير نظرا ً لكثرة المخاطر: أي الخروج عن فكرة الأثر النسبي للعقد من خلال الاشتراط لمصلحة الغير).

أنواع العقود (Contract Categories)

(1)من حيث الشكل: عقود رضائية X عقود شكلية X عقود عينية:
عقود رضائية  تنعقد بمجرد و جود الرضا، أي بمجرد تلاقي إرادتي طرفي العقد (مثال: بيع / إيجار).
 الرضائية ليست متعلقة بالنظام العام، فيمكن الاتفاق على خلافها.
عقود شكلية  يشترط فيها: تلاقي إرادتي طرفي العقد + الشكل.
 الشكل هنا هو ركن من أركان صحة العقد (بالإضافة إلى الرضا و المحل و السبب).
 التفرقة بين الكتابة كركن للعقد X كوسيلة للإثبات.
 الهدف من اشتراط الشكل هنا هو: أ. تيسير الإثبات
ب. حماية الغير
ج. تنبيه المتعاقد الى خطورة التصرف
عقود عينية  العقد العيني هو العقد الذي يكون تسليم محل العقد فيه ركن للعقد لا يقوم من دونه.
 لا يكتفى هنا بالتراضي بل يشترط التسليم (مثال: هبة المنقول).
 الأصل في العقود: التسليم ليس ركنا للعقد الا اذا اشرط ذلك القانون/الاتفاق/العرف (م 68 مدني كويتي).



(2) من حيث التنظيم التشريعي: العقود المسماة (nominate contracts) X العقود غير المسماة (innominate contracts):
العقود المسماة  هي العقود التي ينظمها القانون بقواعد خاصة (مثال: بيع / هبة / إيجار/ عارية).
 أنواعها:
‌أ. عقود ناقلة للملكية (بيع / هبة)
‌ب. عقود ناقلة للمنفعة (ايجار / عارية)
‌ج. عقود ترد على العمل (وكالة / مقاولة / عمل)
‌د. عقود الضمان (تأمين / كفالة)

العقود غير  هي العقود التي لا يفرد لها القانون تنظيما خاصا (مثال: عقد الفندقة / النشر/ الإعلان).
المسماة  هي التي ينظمها القانون بقواعد خاصة (مثال: بيع / هبة / إيجار/ عارية)
 تستخلص أحكامها بطريق التكييف و القياس.


(3) من حيث نطاق الالتزامات المفروضة: عقود ملزمة للجانبين (bilateral / synallagmatic) X عقود ملزمة لجانب واحد (unilateral contracts):

العقد الملزم للجانبين  هو العقد الذي يرتب التزامات على كل طرف فيه، فيصبح كل من الطرفين ملتزما تجاه الآخر، أي أن كلاهما دائن و كلاهما مدين بنفس الوقت.
 الآثار المترتبة على العقد الملزم للجانبين:
1. التزامات كل طرف سبب لالتزامات الطرف الآخر.
2. تخلف أحد المتعاقدين عن تنفيذ التزامه يجيز للمتعاقد الآخر الامتناع عن تنفيذ التزامه بدوره (الدفع بعدم التنفيذ).
3. عدم التنفيذ يجيز للمتعاقد المتضرر طلب فسخ العقد بدلا من التنفيذ العيني.
4. إذا أصبح الالتزام مستحيلا لسبب أجنبي فان الالتزام المقابل ينقضي و ينفسخ العقد من تلقاء نفسه.

العقد الملزم  هو العقد الذي يرتب التزامات في ذمة أحد طرفيه فقط، فيكون لأطراف العقد صفة الدائن و المدين فقط (مثال: لجانب واحد عقد الهبة).
 إذا أخل أحد المتعاقدين بالتزامه فلا يستطيع المتعاقد الآخر الدفع بعدم التنفيذ أو طلب الفسخ (فلا مصلحة له في ذلك)، و لكن يطلب التنفيذ جبرا. أما اذا كان التنفيذ مستحيلا لسبب أجنبي فان العقد ينفسخ من تلقاء نفسه.



(4) من حيث المدة: عقود فورية X عقود مستمرة:

العقود الفورية  هي العقود التي لا يؤثر الزمن على كم الاداءات فيها (مثال: بيع) لكونها تنفذ مرة واحدة فقط.
 تأجيل تنفيذ العقد الفوري لا يعني تحوله إلى عقد مستمر، و إنما لا تتجاوز دلالته مجرد كون تنفيذ العقد قد أوقف بشكل مؤقت.

العقود المستمرة  هي العقود التي يؤثر الزمن على كم الاداءات فيها (مثال: الإيجار / عمل / توريد).

نتائج التفرقة:
العقـــود الفوريــة العقـــود المستمــرة
الأصل إن للفسخ أثر رجعي (يعتبر العقد كان لم يكن) لا مجال للفسخ بأثر رجعي لكون العمل قد تم تنفيذه فعلا
يلزم الاعذار في حال التأخير في التنفيذ لا يشترط الاعذار
لا مجال لتنفيذ نظرية الظروف الطارئة (إلا إذا كان العقد مؤجلا) هي المجال الطبيعي لتنفيذ نظرية الظروف الطارئة


(5) من حيث المقابل: عقود المعاوضة X عقود التبرع:

المعاوضة  هوا لعقد الذي يأخذ فيه كل متعاقد مقابلا لما يعطي (البيع).
 عقود المعاوضة قد تكون أعمالا مدنية أو تجارية حسب الاحوال.

التبرع  هو العقد الذي لا يأخذ فيه المتعاقد مقابلا لما يعطي (الهبة)
 عقود التبرع تعتبر أعمالا مدنية فقط.

(6) من حيث تحديد الالتزامات و قت التعاقد: عقود محددة (contracts that are 'certain) X عقود احتمالية (aleatory contracts):

العقد المحدد القيمة  هو العقد الذي يمكن معرفة التزامات الأطراف فيه عند الإبرام (البيع).
العقد الاحتمالي  هو العقد الذي لا يعرف فيه مقدار أداء الإطراف عند التعاقد، بل يتوقف على اعتبارات مستقبلية (التأمين على الحياة.

(7) من حيث مساهمة إرادة الأطراف في و ضع الشروط التعاقدية: عقود مساومة X عقود إذعان:

عقد المساومة  الأصل هو تساوي المراكز القانونية في قوة التفاوض.
عقد الإذعان  العقد الذي يخضع فيه أحد العاقدين لشروط العاقد الآخر دون قدرة على المفاوضة.



مسرد (Glossary)*

NOTES ARABIC TERM FRENCH TERM
عقود رضائية Contrats consensuels
عقود غير رضائية (شكلية) Contrats formels
عقود مساومة Contrats de gré à gré (negociés)
عقود اذعان Contrats d’adhésion
عقود ملزمة لجانب واحد Contrats unilatéraux
عقود ملزمة للجانبين Contrats synallagmatiques
عقود معاوضة Contrats à titre onéreux
عقود تبرع Contrats à titre gratuit
عقد الهبة Contrat de donation
عقد التفضل Contrat de bienfaisance ou de services gratuits
عقود محددة Contrat commutatifs
عقود احتمالية Contrat aléatoires
عقود المدة Contrats à exécution prolongée (successive)
عقود فورية التنفيذ Contrats à execution instantanée
عقود مسماة Contrats nommés
عقود غير مسماة Contrats innommés


* Terms indicated in the Glossary are primarily in English. Italicized terms are in French or Latin, unless otherwise specified.




المراجــع (Reference Materials)
باللغة العربية
1. ابراهيم الدسوقي أبو الليل، المصادر الارادية للالتزام: العقد و الارادة المنفردة، ط 2 (الكويت: مؤسسة دار الكتب، 1998).
2. ألان بينابنت، القانون المدني، ترجمة منصور القاضي (بيروت: المؤسسة الجامعية للدراسات و النشر، 2004).
3. جاك غستان و آخرين، المطول في القانون المدني، ترجمة منصور القاضي (بيروت: المؤسسة الجامعية للدراسات
4. جمال فاخر النكاس، "العقود والاتفاقيات الممهدة للتعاقد وأهمية التفرقة بين العقد والاتفاق في المرحلة السابقة على العقد"، مجلة الحقوق المجلد 20، العدد 1.
5. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي، الجزء الأول: المصادر الإرادية (جامعة الكويت، الكويت، 1982 ).
6. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،1: نظرية الالتزام، المجلد الأول: العقد، ط 3 (القاهرة: دار النهضة العربية، 1981 ).
7. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد و الارادة المنفردة: دراسة معمقة و مقارنة بالفقه الاسلامي (القاهرة: د. ن.، 1984).
8. محمد جمال عطية عيسى، مفهوم العقد: دراسة مقارنة (1999)
9. محمد وحيد الدين سوار، الاتجاهات العامة في القانون المدني: دراسة موازنة بالفقه الاسلامي و المدونات المدنية العربية، ط 2 (عمان: مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع، 2001).


باللغة الإنجليزية
1. Barry Nicholas, The French Law of Contract, 2nd edn (Oxford: Clarendon Press, 1992).
2. Contract Law Today: Anglo-French Comparison, ed. by Donald Harris and Denis Tallon (Oxford: Clarendon Press, 1991(.
3. John Bell et al, Principles of French Law (Oxford: Oxford University Press, 1998).
10. The French Civil Code: Revised Edition as Amended to 1 July 1994, trans. by John H Crabb (Littleton: Rothman & Co/Kluwer Law and Taxation Publishers, 1995).
11. F H Lawson et al, Amos and Walton's Introduction to French Law, 3rd edn (Oxford: Clarendon Press, 1979).
12. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Cape Town: Juta & Co Ltd, 1990).

باللغة الفرنسية
1. Christian Larromet, Droit Civil, 3rd edn (Paris: Economica, 1996).
2. François Terré, Philippe Simler and Yves Lequette, Droit Civil: Les Obligation, 7th edn (Paris: Dalloz, 1999).
3. Henri and Léon Mazeaud, Jean Mazeaud and Franois Chabas, Intoduction à l’étude du droit, 10th edn (Paris: Montchrestien, 1991).
4. Philippe Malaurie and Aynès Laurent, Cours de Droit Civil: Les Obligations, 11th edn, 3 vols (Paris: Éditions Cujas, 2001).

[Bakenam]

نشـــوء (قيـــام) العقـــد
Formation of Contract
الرضـــاء
Consent
د. مشاعــل عبد العزيــز الهاجــري
قسـم القانـون الخـاص
كليـة الحقـوق – جامعـة الكويـت
المحتويـات
التعبير عن الإرادة 3
متى ينتج التعبير عن الإرادة أثره القانوني؟ 5
أثر الموت / فقد الأهلية في التعبير عن الإرادة 6
عدم مطابقة التعبير عن الإرادة لقصد صاحبه 6
مسرد (Glossary) 7
ببليوجرافيا (Reference Materials) 7






أركــان العقــد: 1. الرضاء (Consent)
2. المحل (Subject matter)
3. السبب (Cause)
4. الشكل (Form، في العقود الشكلية فقط)
الرضاء (Consent)
_________

• العقد قانوناً: توافق ارادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني (إنشاء التزام/نقله/تعديله/إنهائه)
 ينبغي أن تكون الإرادة جادة و جازمة
 اتفاقات الشرف (Gentlemen’s agreement)
 ينبغي أن تتجه الإرادة إلى إحداث اثر قانوني.
 تنعدم الارادة لدى بعض الأشخاص.


التعبير عن الإرادة

• مراحل تطور الرضا (أو مراحل التعبير عن الإرادة): التدبير (مرحلة نفسية)
 التقرير(مرحلة نفسية)
التعبير (مرحلة مادية)
• التعبير عن الإرادة:

الأصل  الرضائية في التصرفات، اذاً ينعقد العقد بمجرد توافر الرضا به دون اشتراط شكل معين / طريقة معينة (إلا إذا تطلب القانون اشتراطات خاصة).

الصور  أ. تعبير صريح (باللفظ / بالفعل: عقد البيع).
ب. تعبير ضمني (يتطلب إعمال الفكر في الاستنتاج المنطقي: التجديد في عقد الإيجار). انظر المادة 35 مدني كويتي:

 باللفظ (الكلام)
 بالكتابة: رسالة / بريد الكتروني، عرفية / رسمية
 بالإشارة: الإيماء / إشارة الأبكم.
 السكوت الملابس (silence circonstancié) (قاعدة:" السكوت في معرض الحاجة إلى بيان يعتبر قبولا")
 بالمواقف الصريحة التي لا تترك مجالاً للبس

• الوجود الفعلي للتعبير عن الإرادة  يكون بمجرد صدور التعبير.

متى ينتج التعبير عن الإرادة أثره القانوني؟

• الوجود الفعلي للتعبير عن الإرادة  يكون بمجرد صدور التعبير.

• الوجود القانوني للتعبير عن الإرادة  يتراخى الى وقت اتصاله بعلم من وجه إليه فعلا:
o إذا ينتج التعبير عن الإرادة أثره القانوني وقت وصوله إلى من وجه إليه (الوصول قرينة بسيطة قابلة لإثبات العكس، أي إذا أثبت من وجه إليه التعبير عدم علمه به فانه لا ينتج أثره).
o يكون لمن صدر عنه التعبير تغييره / العدول عنه قبل اتصاله بعلم من وجه إليه.
o انظر المادة 37 مدني.

• لاحظ  لا يوجد إشكال في التعاقد بين حاضرين يجمعهما مكان و زمان واحد (إذ أن صدور التعبير و وصوله يتمان في نفس الوقت)، و إنما تثور الصعوبات عادة في حال التعاقد بين غائبين.

أثر الموت / فقد الأهلية في التعبير عن الإرادة

الإيجاب: القبول:
يسقط الايجاب بموت الموجب أو الموجب له أو بفقد أحدهما الأهلية
(سواء اتصل الايجاب بعلم الموجب له أم لا).

يسقط القبول: لا يسقط القبول:
اذا مات القابل / فقد الأهلية قبل أن يتصل قبوله بعلم الموجب اذا مات القابل / فقد الأهلية بعد اتصال قبوله بعلم الموجب.

• القانون المدني المصري  إذا صدر التعبير عن الإرادة ثم مات من صدر هذا التعبير عنه أو فقد أهليته فان ذلك لا يمنع من أن يرتب هذا التعبير أثره، (مذهب الإرادة الظاهرة).

عدم مطابقة التعبير عن الإرادة لقصد صاحبه

• الإرادة الباطنة (الاتجاه الشخصي) X الإرادة الظاهرة (الاتجاه الموضوعي):

الاتجاه الفردي (القانون الفرنسي)  العبرة بالإرادة الباطنة أو الحقيقية، حيث تولى الأهمية للعامل النفسي تطبيقاً لمبدأ سلطان الإرادة).


الاتجاه المادي (القانون الألماني)  العبرة بالإرادة الظاهرة (الهدف هو إضفاء الثقة بالعقد حتى تسود المعاملات الثقة و الاطمئنان).

القانون المدني الكويتي  المبدأ العام: تغليب الإرادة الباطنة (الاتجاه الفردي).
 الاستثناء: الإرادة الظاهرة (الاتجاه المادي)، بشرطين:

مســرد (Glossary)*
NOTES ARABIC TERM ENGLISH TERM
الإرادة الظاهرة In French: la volonté déclarée
الإرادة الضمنية In French: la volonté interne
أهلية Capacity
انعدام الأهلية Incapacity
قاصر Minor
موطن: مكان يخاطب فيه الشخص قانونا في مسألة معينة، بحيث يعتبر الخطاب قد وصل إلى علمه و لو لم يكن موجودا فيه فعلا، و ذلك بغض تيسير الاتصال به. Domicile
السكوت الملابس Circumstantial silence (In French: silence circonstancié(
التعاقد بين غائبين Contract inter absentes
حسن النية Latin: bona fide
* Terms indicated in the Glossary are primarily in English. Italicized terms are in French or Latin, unless otherwise specified.
المراجــع (Reference Materials)
باللغة العربية
1. ابراهيم الدسوقي أبو الليل، المصادر الارادية للالتزام: العقد و الارادة المنفردة، ط 2 (الكويت: مؤسسة دار الكتب، 1998).
2. ألان بينابنت، القانون المدني، ترجمة منصور القاضي (بيروت: المؤسسة الجامعية للدراسات و النشر، 2004).
3. جاك غستان و آخرين، المطول في القانون المدني، ترجمة منصور القاضي (بيروت: المؤسسة الجامعية للدراسات
4. عبد الحي حجازي، النظرية العامة للالتزام وفقاً للقانون الكويتي، الجزء الأول: المصادر الإرادية (جامعة الكويت، الكويت، 1982 ).
5. عبد الرزاق السنهوري، الوسيط في شرح القانون المدني،1: نظرية الالتزام، المجلد الأول: العقد، ط 3 (القاهرة: دار النهضة العربية، 1981 ).
6. عبد الفتاح عبد الباقي، نظرية العقد و الارادة المنفردة: دراسة معمقة و مقارنة بالفقه الاسلامي (القاهرة: د. ن.، 1984).
7. محمد وحيد الدين سوار، الاتجاهات العامة في القانون المدني: دراسة موازنة بالفقه الاسلامي و المدونات المدنية العربية، ط 2 (عمان: مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع، 2001)، ص. 89.
باللغة الإنجليزية
1. Antonio Silva, "The Role of Consent in the Formation of Contract in Comparative Private Law", International Journal of Baltic Law, Volume 1 No. 2 (February, 2004). Available online: <http://www.ceeol.com/aspx/get********************************.aspx?logid=5&i d=205fade9-1390-11d9-ad1b-00d009d9a146>
2. Contract Law Today: Anglo-French Comparison, ed. by Donald Harris and Denis Tallon (Oxford: Clarendon Press, 1991(.
3. John Bell et al, Principles of French Law (Oxford: Oxford University Press, 1998).
8. Antonio Silva, "The Role of Consent in the Formation of Contract in Comparative Private Law", International Journal of Baltic Law, Volume 1 No. 2 (February, 2004). Available online: <http://www.ceeol.com/aspx/get********************************.aspx?logid=5&i d=205fade9-1390-11d9-ad1b-00d009d9a146>.
9. Barry Nicholas, The French Law of Contract, 2nd edn (Oxford: Clarendon Press, 1992).
10. F H Lawson et al, Amos and Walton's Introduction to French Law, 3rd edn (Oxford: Clarendon Press, 1979).
11. Reinhard Zimmermann, The Law of Obligations: Roman Foundations of the Civilian Tradition (Cape Town: Juta & Co Ltd, 1990).
12. The French Civil Code: Revised Edition as Amended to 1 July 1994, trans. by John H Crabb (Littleton: Rothman & Co/Kluwer Law and Taxation Publishers, 1995).

باللغة الفرنسية
1. Christian Larromet, Droit Civil, 3rd edn (Paris: Economica, 1996).
2. François Terré, Philippe Simler and Yves Lequette, Droit Civil: Les Obligation, 7th edn (Paris: Dalloz, 1999).
3. Henri and Léon Mazeaud, Jean Mazeaud and Franois Chabas, Intoduction à l’étude du droit, 10th edn (Paris: Montchrestien, 1991).
4. Philippe Malaurie and Aynès Laurent, Cours de Droit Civil: Les Obligations, 11th edn, 3 vols (Paris: &Eacute;ditions Cujas, 2001).


__________________

[Bakenam]

المدخــل لدراســة العلــوم القانونيــة
نظريــة القانــون

مصــادر القاعــدة القانونيــة في القانـون المدنـي الكويتـي
أولا ً: التشريــع
Sources of Legal Rules:
(1) Legislation

د. مشاعــل عبد العزيــز الهاجــري
قسـم القانـون الخـاص
كلية الحقوق – جامعة الكويت

مصادر القاعدة القانونية

• المصادر المادية (الموضوعية)  هي المصادر التي يستمد منها المضمون الموضوعي للقاعدة (هي: العوامل الاجتماعية / الاقتصادية / الدينية).
• المصادر التاريخية  هي الأصل التاريخي للقاعدة القانونية.
• المصادر الشكلية  هي الأدوات التي تظهر من خلالها القاعدة إلى حيز النفاذ
بصفتها الملزمة (هي: التشريع، المذكرات الإيضاحية للقوانين، الدين، العرف، أحكام القضاء، الفقه، مبادئ العدالة الطبيعية). و هذه المصادر الشكلية تنقسم إلى:
o مصادر رسمية (المصادر التي يعترف بها النظام القانوني للدولة)
o مصادر غير رسمية (مصادر غير ملزمة يقتصر دورها على تفسير النص و كشف غموضه: اجتهاد القاضي / أحكام القضاء / الفقه / القانون الطبيعي و مبادئ العدالة).


اختلاف مصادر القاعدة القانونية باختلاف القانون

• مصادر القاعدة القانونية في قانون الأحوال الشخصية:
1. النص التشريعي (نصوص قانون الأحوال الشخصية)
2. الرأي المشهور في مذهب الإمام مالك

• مصادر القاعدة القانونية في قانون التجارة الكويتي:

1. النص التشريعي (نصوص قانون التجارة)
2. العرف التجاري
3. أحكام القانون المدني




• مصادر القاعدة القانونية في القانون المدني:
1. التشريع
2. الفقه الإسلامي
3. العرف


المقصود بالتشريع

• تعريف التشريع  هو القواعد القانونية التي تضعها السلطة المختصة بذلك في الدولة، وفقا للإجراءات التي نص عليها الدستور.

تقويم التشريع
أولاً - مزايا التشريع

1. يكون التشريع مكتوباًً، فترد مواده مصاغة ً في ألفاظٍ محددةٍ، مما يسمه بالوضوح و سهولة الرجوع إليه.
2. وحدة القانون داخل الدولة الواحدة، فعمومية قواعد التشريع تعني وحدة النظام القانوني فيها (بخلاف العرف الذي قد يطبق في إقليم دون آخر).
3. سهولة إصدار التشريع / تعديله / إلغائه.

ثانياً - عيوب التشريع

1. قد يتعارض مع مصالح الناس ومتطلبات الجماعة (إذا صدر تحت ضغوط سياسية / مرحلية معينة)
2. ظروف الاستعجال قد تدفع بالمشرع إلى إصدار تشريعات معيبة (قاصرة / متعارضة مع سواها من التشريعات القائمة)، مما يعني وجوب تدخل المشرع بالتعديل، الأمر الذي يؤدي بالمحصلة إلى فقدان الثقة بالقانون.

أنواع التشريع

1. أولاً - الدستور (التشريع الأساسي)
2. ثانياً - التشريع العادي (أو القانون)
3. ثالثاً - التشريع الفرعي (اللوائح)


طرق وضع التشريع

أولاً - الدستور (التشريع الأساسي)

تعريف الدستور

• المعنى اللغوي للدستور  لفظ فارسي يفيد معنى الأساس أو القاعدة.
• المعنى الاصطلاحي للدستور  هو مجموعة القواعد التي تتضمنها الوثيقة الأساسية، والتي تحدد شكل الدولة، نظام الحكم فيها، السلطات العامة والعلاقات بينها، وتحدد الحقوق والحريات الأساسية للأفراد.

مكانة الدستور في النظام القانوني (مبدأ المشروعية)

• النظام القانوني في الدولة يتكون من مجموعة من القواعد القانونية تندرج بشكل هرمي حسب مكانة الجهة التي أصدرتها وحسب طبيعة الإجراءات المتبعة في إصدارها، و ذلك على النحو التالي:
1. الدستور
2. القوانين العادية
3. القرارات التنظيمية ( اللوائح )
4. القرارات الإدارية الفردية
5. والتعليمات التي تصدرها الوحدات الإدارية الصغرى
• و بذلك، فان قواعد الدستور تحتل المكانة العليا في هذا النظام فلا تجوز لأية قواعد أدنى منها أن تخالفها (سواء بعمل قانوني / عمل مادي).

نشأة الدساتير

• تنشأ الدساتير عادة على يد واحد من الجهات التالية:
o السلطة التأسيسية الأصلية  و توجد في البلدان التي لم يسبق أن وجد فيها دستورا سابقا / البلدان التي قامت فيها ثورة أو انقلاب يسعى إلى إقامة نظام جديد.
o السلطة التأسيسية المشتقة / المؤسسة  توجد عندما يكون هنالك دستور قديم يقرر الإجراءات الواجبة الإتباع لوضع دستور جديد / تعديل نص دستوري قائم.


طرق وضع الدساتير

• هنالك ثلاثة طرق أساسية لوضع الدساتير:
1. الطريقة الأوتوقراطية (المنحة)  عرفت هذه الطريقة في عهد الملكية المطلقة وكذلك في بعض النظم الدكتاتورية، فيستقل الحاكم بوضع الدستور دون أدنى مشاركة من الشعب (فرنسا 1814: في عهد الملكية البوربونية / دستور الإمارات / دستور قطر)

2. الطريقة المختلطة (العقد / الاتفاق)  تكون السلطة التأسيسية موزعة بين الحاكم و هيئة تمثيلية ينتخبها الشعب (جمعية تأسيسية / مجلس تأسيسي)، فيضع أحدهما مشروع الدستور ويعرضه على الطرف الآخر للموافقة عليه (الدستور الكويتي 11 نوفمبر 1962)

3. الطريقة الديمقراطية  في المجتمعات الديمقراطية، تكون سلطة وضع الدستور خالصة للشعب وحده استقلالاً عن الحاكم، و يتم ذلك عادةً من خلال أحدى الوسائل التالية:
a. الجمعية التأسيسية / المجلس التأسيسي  و هي هيئة نيابية تنتخب من قبل الشعب، لغرضٍ وحيدٍ هو وضع الدستور. فإذا ما وضعت الدستور فانه يصبح نافذاً بمجرد إقرارها له. و ينقضي دورها بوضعه، فلا تمارس أي عمل تشريعي (الدستور الكويتي(.
b. الاستفتاء الشعبي / التأسيسي / الدستوري  يوضع مشروع الدستور بواسطة جمعية تأسيسية منتخبة / لجنة فنية معينة، ثم يطرح على الشعب للاستفتاء عليه مباشرة ً بنعم أو لا، و ذلك دون وساطة من نوابه.

4. طريقة الفرض  أدى ظهور بعض الأيديولوجيات الشمولية الصارمة التي يتولاها حزب واحد يحتكر السلطة إلى وضع دساتير غير ديمقراطية تفرض مبادئها عن طريق الحزب الواحد (النظم الشيوعية / الفاشية / النازية)، وهي دساتير تفرض عادةً من خلال إلزام الشعب بالقبول بها في أجواء من القمع و الإرهاب.

أنواع الدساتير

نوع الدستور من حيث المصدر

1. الدستور المكتوب  و هو الذي أحكامه المشرع الدستوري، ويصدر في شكل وثيقة رسمية واحدة، (كالدستور الكويتي) أو عدة وثائق.

2. الدستور العرفي (غير المدون)  فهي التي ترجع أحكامها إلى السوابق القضائية والعرف والتقاليد التي استمر العمل بها لسنوات طويلة حتى أصبحت بمثابة القانون الملزم،، دون تدخل من المشرع في وضعها، ودون أن تصدر بها وثيقة رسمية.
نوع الدستور من حيث طريقة التعديل

3. الدستور المرن  هو الذي يمكن تعديل نصوصه بالطريقة العادية التي يوضع أو يعدل بها القانون العادي ، ودون إجراءات إضافية تميز الدستور عن غيره من القوانين العادية. اذاً يعدل الدستور المرن:
a. بواسطة نفس الجهة التي تملك تعديل القوانين العادية (السلطة التشريعية)
b. وفقا لنفس الإجراءات التي يتم بموجبها تعديل القانون العادي (لا يتم تطلب أغلبية خاصة)

4. أما الدستور الجامد  فهو الذي يتطلب تعديله اللجوء إلى إجراءات خاصة و أكثر تعقيداً من تلك التي يعدل بها القانون العادي (الدستور الكويتي).

نوع الدستور من حيث مدة سريانه

1. الدستور المؤقت  هو الذي يوضع ليسري خلال فترة زمنية مؤقتة، لمواجهة أوضاع أو ظروف معينة يمر بها البلد (دستور دولة الإمارات العربية المتحدة لسنة 1971 / الدستور القطري لسنة 1972).
2. الدستور الدائم  هو الذي توضع نصوصه لتطبيق لفترة زمنية غير محددة، إلى أن تظهر الحاجة لتعديله أو إلغائه، بما يتفق والمتطلبات السياسية والاقتصادية والاجتماعية.

نوع الدستور من حيث كيفية تنظيمه للمسائل التي يتضمنها

1. الدستور المطول (المفصل)  هو الذي يحتوي على كثير من المسائل الفرعية، التي يمكن أن تترك ليقوم بتنظيمها المشرع العادي.

2. الدستور المختصر (الموجز)  هو الذي يتضمن المبادئ العامة والقواعد الأساسية لنظام الحكم في الدولة، تاركا أمر التفاصيل للقوانين العادية واللوائح (الدستور الأمريكي).

ثانياً - التشريع العادي (القانون)
تعريف التشريع العادي

• هو مجموعة القواعد القانونية التي تضعها السلطة التشريعية، وفقا للإجراءات التي نص عليها الدستور، ويشمل جميع القوانين العادية التي لا تتعلق بالنظام الأساسي للدولة (القانون المدني / قانون الجزاء / قانون الجنسية / قانون الجمارك / الخ). و التشريع يلي الدستور من حيث القوة والمرتبة (مبدأ المشروعية).

مراحل سن التشريع العادي (وفقاً للدستور)

أولاً – سن التشريع في الظروف العادية

1. الاقتراح  تقوم السلطة التشريعية باقتراح التشريع الذي تراه مناسبا لمعالجة موضوع معين

2. المناقشة والتصويت  موافقة مجلس الأمة بالتصويت عليه مادة تلو الأخرى

3. التصديق  إعلان يصدر من أمير البلاد على المشروع الذي تم إقراره من قبل مجلس الأمة (حق الأمير في الاعتراض)).

4. الإصدار  يترتب عليه نتيجتان: إقرار السلطة التنفيذية بوجود القانون + إعطاء الأمر بنشره وتنفيذه.

5. النشر  ويتحقق العلم بالقانون، عن طريق نشره في الجريدة الرسمية المخصصة لنشر القوانين، وهي "الكويت اليوم". (بمجرد نشر القانون في الجريدة الرسمية، تقوم قرينة قانونية تفترض علم العامة بالقانون).


ثانياً – سن التشريع في الظروف غير العادية

• الظروف غير العادية هي الظروف التي لا يمكن معها لمجلس الأمة إصدار التشريعات اللازمة (لاستحالة انعقاده / لتعذر انعقاده / لصعوبة وبطء الإجراءات العادية)، فلا ينعقد الاختصاص بسن التشريع العادي للسلطة التشريعية، بل يؤول الى الأمير باعتباره رئيس السلطة التنفيذية (ويسمى التشريع الصادر في هذه الحالة "مرسوم بقانون"). وهذه الظروف كما حددها الدستور و المذكره التفسيرية هي حالتي الضرورة و التفويض.


(1) حالة الضرورة ( تشريع الضرورة )

• وفقا ً للمادة 71 من الدستور، تقوم حالة الضرورة إذا طرأت حالة مستعجلة أثناء غياب مجلس الأمة، بحيث تستدعي التدخل الفوري لأمير البلاد بإصدار التشريع اللازم (و يسمى " مرسوم بقانون")، ريثما يتمكن مجلس الأمة من الاجتماع ونظر الحالة بنفسه. الشروط:

1. غياب مجلس الأمة (عطلة ما بين أدوار الانعقاد / فترة حل)
2. قيام حالة ضرورة تستدعي صدور تشريع عادي لمواجهتها، ولا تحتمل التأخير لحين دعوة مجلس الأمة للانعقاد (تقدير الضرورة و الاستعجال متروك لأمير البلاد)
3. عدم مخالفة المرسوم الصادر للدستور / لتقديرات المالية الوارد في قانون الميزانية
4. عرض المرسوم بقانون الصادر على مجلس الأمة خلال خمسة عشر يوما من تاريخ صدوره إذا كان المجلس قائماً، أو في أول اجتماع له في حالة الحل (فإن لم يعرض، زال بأثر رجعي ما كان له من القوة قانون). ولمجلس الأمة أن يقر هذه التشريعات أو يرفضها. فإن رفضها زال بأثر رجعي ما كان لها من قوة القانون.

(2) حالة التفويض

• القاعدة  يقوم نظام الحكم في الكويت على أساس الفصل يبن السلطات مع تعاونها وفقا لأحكام الدستور، بحيث لا يجوز لأي سلطة النزول عن كل أو بعض اختصاصاتها لسلطة أخرى.
• و لكن  قررت المذكرة التفسيرية للدستور بأنه يمكن للسلطة التشريعية من أن تفوض الحكومة بتولي أمر معين بالذات ولظرف خاص، بدلا من أن يتولاه المشرع. و عندها ينظم الأمير (باعتباره رئيس السلطة التنفيذية) المسألة محل التفويض بـ "مرسوم بقانون". الشروط:

1. قيام ظروف استثنائية تبرره التفويض (أزمة اقتصادية / نقدية / عسكرية)
2. كون التفويض محدد الموضوع، و ليس مطلقا ً
3. أن يتضمن التفويض التوجيهات التي تلتزم بها الحكومة في ممارسة هذا الحق
4. أن يوقت التفويض بمدة معينة، بحيث لا تتجاوز المدة المتبقية لمجلس الأمة
5. أن يصدر التفويض بأغلبية ثلثي الأعضاء، الذين يشكل منهم مجلس الأمة (و هي أعلى أغلبية يتطلبها الدستور)
6. أن يعرض هذا المرسوم على مجلس الأمة في أول جلسة له بعد انتهاء مدة التفويض. و للمجلس أن يقره أو يرفضه، فإذا رفضه يجب أن يكون الرفض بأغلبية ثلثي أعضاء المجلس. و في هذه الحالة يزول بأثر رجعي ما كان له من قوة القانون ويعتبر المرسوم كأن لم يكن.

إلغاء التشريع

المقصود بإلغاء التشريع

• إلغاء التشريع هو تجريد القاعدة القانونية من القوة الملزمة لها، بحيث يكون النص الجديد الذي يتضمن هذا الإلغاء صادراً من نفس الجهة التي أصدرت التشريع، أو من جهة أعلى منها (فالتشريع الفرعي يمكن أن يلغى بقانون، والقانون يمكن أن يلغى بقانون أو نص دستوري).

أنواع الإلغاء

a. الإلغاء الصريح  يصدر تشريع جديد ينص على إلغاء التشريع السابق / بإلغاء بعض مواده.

b. الإلغاء الضمني  يكون في حالتين:

i. الإلغاء نتيجة التعارض  أن يتضمن التشريع اللاحق نصا يتعارض مع النص القديم.
ii. الإلغاء نتيجة إعادة التنظيم  أن يصدر تشريع جديد ينظم تنظيما كاملا موضوعا كان ينظمه تشريع سابق، فيعتبر التشريع اللاحق قد الغي ضمنا التشريع السابق.

ثالثاً - التشريع الفرعي (اللوائح)

المقصود بالتشريع الفرعي (اللوائح)

• اللوائح هي مجموعة القواعد القانونية العامة المجردة التي تضعها السلطة التنفيذية في المجالات التي حددها لها الدستور.

أنواع التشريع الفرعي (اللوائح)

1. اللوائح التنفيذية
o تعريفها  هي القواعد التي تسنها السلطة التنفيذية لتنفيذ التشريع العادي الصادر عن السلطة التشريعية، بما لا يتضمن تعديلا فيه / أو تعطيلا عن تنفيذه.
o دواعي الحاجة إليها  لا يتضمن التشريع العادي عادة سوى الأحكام العامة، بينما تترك التفصيلات اللازمة لوضع القانون موضع التطبيق للسلطة التنفيذية باعتبارها أقرب إلى مشاكل الناس وأكثر احتكاكا بالواقع. (نظام الخدمة المدنية / قرار وزير الداخلية باللائحة التنفيذية لقانون المرور)

2. اللوائح التنظيمية (اللوائح المستقلة)

o تعريفها  هي قواعد التي تسنها السلطة التنفيذية لترتيب الأجهزة والإدارات العامة (كلوائح البلدية: لوائح مراقبة الأغذية والباعة المتجولين والمحال المقلقلة للراحة). كما تسمى "اللوائح المستقلة" لكونها تصدر استقلالاً ً عن أي تشريع عادي رئيسي (بخلاف اللوائح التنفيذية التي لا بد أن يسبقها تشريع).
مســرد (Glossary)*
English Term Arabic Term Notes
Legislation تشريع
Constitution دستور
Subordinate legislation / bylaws لوائح (التشريع الفرعي)
Initiative اقتراح التشريع الجديد
Promulgation إصدار التشريع الجديد
Publication نشر التشريع الجديد


تطبيقــات – الدستــور (التشريــع الأساســي)

أقـدم وثيقـة دستوريـة فـي العالـم: "الماجنـا كارتـا" تطـرح للبيـع بالمـزاد العلنـي في نيـويـورك
Magna Carta Is Going on the Auction Block
By JAMES BARRON (Published: September 25, 2007)
This is the ******************************** that laid the foundation for fundamental principles of English law. The men who drafted the United States Constitution and the Bill of Rights borrowed from it. It is Magna Carta, agreed to by King John of England in 1215 and revised and reaffirmed through the 13th century. The tail dangling off the page is a royal seal. And it is about to go on sale. Sotheby’s, which today is expected to announce plans to auction it in New York in mid-December, estimates that the ******************************** will sell for $20 million to $30 million. It is the only copy in the United States and the only copy in private hands. Sotheby’s says the 16 others are owned by the British or Australian governments or by ecclesiastical or educational institutions in England. Until last week, this copy was on display in the National Archives in Washington, steps from the Declaration of Independence and the Constitution. But it was only on loan from a foundation controlled by the Texas billionaire Ross Perot. The Perot Magna Carta dates to 1297 and was endorsed by King Edward I. The National Archives said that of the 17 original versions that still exist, 4 are from the reign of John; 8 are from Henry III; and 5 are from Edward I. Mr. Some jurists consider the Perot Magna Carta to be the most important one because it was the one that was entered into the statute books in England. By the time Mr. Perot bought the copy, it had been on the market for four years, and at least one deal had fallen through before Mr. Perot came along. At the time, Mr. Perot said he was “amazed” that it had been for sale. “It was like someone said ‘Mona Lisa,’ ” he said at the time. It will be sold by David N. Redden, a Sotheby’s vice chairman who sold a copy of the Declaration of Independence for a hammer price of $7.4 million in 2000 (that copy had been tucked behind a $4 flea-market painting). Mr. Redden was also one of the auctioneers at the sale of items from Jacqueline Kennedy Onassis’s estate in 1996. Mr. Redden arranged the Magna Carta auction so quietly and did not tell his own employees why he was changing arrangements for other auctions. A director of Sotheby’s said he was asked to give up a room at Sotheby’s headquarters. “All they told me was: ‘We are selling this really important ********************************, the most important ******************************** of all. Can you give up this room for us?’ ” he recalled. “And I’m like, ‘Sure, but what are we selling, the Magna Carta?’”
David N. Redden, third from left, a Sotheby’s vice chairman, watched one of 17 existing versions of Magna Carta being unpacked on Monday in Manhattan. It is to be auctioned off in December.

للإطلاع (Supplemental Reading)
1. إبراهيم أبو الليل و محمد الألفي، المدخل إلى نظرية القانون ونظرية الحق (الكويت: جامعة الكويت، 1986 ).
2. إبراهيم الدسوقي أبو الليل، أصول القانون – الجزء الأول: نظرية القانون (الكويت: جامعة الكويت، 2006).
3. أحمد سعيد الزقرد، النظرية العامة للحق ( المنصور: دار أم القرى، 1993 ).
4. بدر جاسم اليعقوب، أصول الالتزام في القانون المدني الكويتي، ط 6 (الكويت: جامعة الكويت، 2003).
5. بدرية جاسر الصالح، "التشريع الحكومي في الكويت : حالاته ، قيوده ، خضوعه لرقابة المحكمة الدستورية"، مجلة الحقوق، المجلد 19 العدد 2.



6. عادل طالب الطبطبائي، "سلطة مجلس الأمة تجاه تعديل المراسيم بقوانين قبل التصويت عليها"، مجلة الحقوق، السنة الثامنة عشرة، سبتمبر 1994، المجلد 19 العدد 3.
7. عادل طالب الطبطبائي، "مدى اختصاص مجلس الأمة بنظر المراسيم بقوانين الصادرة في حالة الحل"، مجلة الحقوق، السنة الثامنة عشرة، سبتمبر 1994، العدد 4.
8. جلال علي العدوى، رمضان أبو السعود، محمد حسن قاسم، الحقوق وغيرها من المراكز القانونية ( الإسكندرية: منشأة المعارف، 1996 ).
9. بدرية جاسر الصالح، "التشريع الحكومي في الكويت: حالاته، قيوده، خضوعه لرقابة المحكمة الدستورية"، مجلة الحقوق، ملحق العدد الثاني، السنة التاسعة عشرة، يونيو 1995 .
10. حسام الدين كامل الأهواني و محمد محمد أبو زيد، فكرة القانون تقسيم القانون تفسيره تطبيقه (القاهرة: دار الإيمان للطباعة والأوفست، 1993).
11. حليمة بلال عبد الله و مصطفى عبد الجواد، المدخل لدراسة القانون ( الكويت: مكتبة دار البيان، 2000 ).
12. خميس خضر، المدخل للدراسات القانونية الجزء الثاني نظرية الحق ( القاهرة: مطبعة جامعة القاهرة، 1986 ).
13. دستور دولة الكويت، موقع إدارة الفتوى و التشريع (مجلس الوزراء): <http://www.fatwa.gov.kw/constit_1.htm>(29 سبتمبر 2005).
14. رمضان محمد أبو السعود و محمد حسن قاسم، مبادئ القانون: المدخل إلى العلوم القانونية والالتزامات ( الإسكندرية: منشأة المعارف، 1990).
15. عاطف عبد الحميد حسن، المدخل لدراسة القانون: نظرية القاعدة القانونية ( الكويت: أكاديمية سعد العبد الله للعلوم الأمنية، 2004 ).
16. عبد الحميد عثمان الحنفي، المدخل لدراسة العلوم القانونية ( المنصورة: مكتبة العالمية، 1992 ).
17. عبد الحي حجازي، المدخل لدراسة العلوم القانونية: القانون وفقا للقانون الكويتي ( الكويت: جامعة الكويت، 1972 ).
18. عبد الرزاق حسين يس و حمدي محمد عفيفي، دروس في مبادئ القانون ( أسيوط: جامعة أسيوط، 1991).
19. عبد المنعم البدراوي، فتحي عبدا لرحيم عبدا لله، أبو زيد عبدا لباقي، مدخل للقانون نظرية القانون ونظرية الحق ( المنصورة: مكتبة الجلاء الجديد، 1981 ).
20. عثمان عبد الملك الصالح، النظام الدستوري و المؤسسات السياسية في الكويت (الكويت: مطابع كويت تايمز التجارية، 1989).
21. عثمان عبدالملك الصالح، " السلطة اللائحية للإدارة في الكويت والفقه المقارن وأحكام القضاء"، مجلة الحقوق، المجلد 1 العدد 1.
22. محمد حسام محمود لطفي و محمد عبد الظاهر حسين، المدخل للدراسات القانونية نظرية القانون ( القاهرة: المؤسسة الفنية للطباعة والنشر، 1992 ).
23. محمود عبد الرحمن محمد، الحلول الشخصي دراسة مقارنة في القانونين المصري والفرنسي ( القاهرة: دار النهضة العربية، 1993).
24. مصطفى أحمد عبدا لجواد، الوجيز في مقدمة الدراسات القانونية النظرية العامة للحق ( القاهرة: جامعة القاهرة، 1993 ).
25. موسى رزيق، مدخل إلى دراسة القانون ( الشارقة: جامعة الشارقة، 2004 ).
26. نجيب محمد بكير، موجز محاضرات في نظرية القانون وأحكامه: القانون المدني ( القاهرة: مكتبة عين شمس ).
27. محمد وجدي عبد الصمد، الاعتذار بالجهل بالقانون، ط 3 (1988).

باللغة الانجليزية:

19. Barry Nicholas, The French Law of Contract, 2nd edn (Oxford: Clarendon Press, 1992).
20. F H Lawson, A E Anton and L Neville Brown, Amos and Walton's Introduction to French Law, 3rd edn (Oxford: Clarendon P1.
21. Hossam El-Ehwany and Nader Mohamed Ibrahim, Introduction to Law, Part I: The Theory of Law (Beiruth: Al-Halabi Legal Publications, 2004).
22. John Bell, Sophie Boyron and Simon Whittaker, Principles of French Law (Oxford: Oxford University Press, 1998).
23. The French Civil Code: Revised Edition as Amended to 1 July 1994, trans. by John H Crabb (Littleton: Rothman & Co/Kluwer Law and Taxation Publishers, 1995).
24. Walter Cairns and Robert McKeon, Introduction to French Law (London: Cavendish Publications Ltd, 1998).

باللغة الفرنسية:
1. François Terré, Introduction générale au droit, (Paris: Dalloz, 2000), p. 167, 437.