Bakenam
08-02-2009, 08:09 PM
وحيث انه عن موضوع الدعوى فانه من المقرر قانوناً وفقاً نص المادة الأولى من قانون الإثبات بأنه ( على الدائن إثبات الالتزام وعلى المدين إثبات التخلص منه ) وان الأصل هو براءة الذمة وانشغالها عارض ويقع عبء الإثبات على عاتق من يدعي ما يخالف الثابت أصلا مدعيا كان أم مدعي عليه,, وان الالتزام بالمديونية ينقضي بإحدى طرق انقضاء الالتزام ومنها الوفاء وحيث إذا لم يقم المدين به جاز للدائن مقاضاته لإلزامه على القيام به عينا ما دام طبيعة الالتزام تسمح بذلك بعد إنذاره والتنبيه عليه بالسداد وكان من المقرر قانونا أيضا أن المحرر العرفي لا يحوز ما له قوة في الإثبات ولا يعتبر حجه على من نسب إليه إلا بتوقيعه عليه وانه يكفي لتمام العقد واعتباره حجه لازمه على الطرفين بما فيه أن يكون موقعاً منهما بتوقيعات غير منكوره
(( الطعن رقم 35/1976 تجاري جلسة 28/11/1977 ))
وحيث انه عن طلب المدعية للفوائد فإنه لما كان من المقرر قانونا عملا بنص المادة 110 من قانون التجارة بأنه إذا كان محل الالتزام التجاري مبلغ من النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتأخر المدين في الوفاء به, كان ملزما أن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قانونيه قدرها سبعه في المائه.
كما انه من المقرر عملا بنص المادة 113 من ذات القانون تستحق الفوائد عن التأخير في الوفاء بالديون التجارية بمجرد استحقاقها ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك.
وحيث انه لما كان ذلك وكان الدين المطالب به ناشئ عن علاقة تجاريه بين طرفي التداعي وفقا لما هو ثابت بالعقد المبرم بينهما آنف البيان محلها مبلغا من النقود معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام الأمر الذي يتعين معه أن تلزم المحكمة المدعى عليه أن يؤدي للمدعية فوائد على سبيل التعويض بواقع 7% من تاريخ الحكم عن المبلغ المقضي به وذلك على النحو الذي سيرد بالمنطوق
وحيث أنه عن شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة فإن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون بشرط تقديم كفالة لصدوره في مادة تجارية عملا بنص المادة 193 فقرة ( د ) من قانون المرافعات ولا ترى المحكمة موجب للإعفاء من شرط الكفالة
وبجلسة 30/9/2003 حكم المحكمة وقبل الفصل في الموضوع باحاله الدعوى للتحقيق ليثب المدعي بكافه طرق الإثبات القانونية بما فيها شهادة الشهود انه دائن للمدعي عليها بمبلغ (830 د.ك) وان الأخيرة لم تسدده,,, و للمدعي عليه النفي بذات الطرق وذلك إلى آخر ما جاء بمنطوق ذلك الحكم
ونفاذا للقضاء السالف استمعت المحكمة بجلسة 7/10/2003 لشاهدي المدعي منفردان وهما سالم نايف الشمري عائشة أس حسن.
فشهد الأول بأنه صديق المدعي وان الأخير يداين المدعي عليها بمبلغ 830 د.ك وأضاف انه كان حاضراً مع المدعي لدي قيامه بتسليم المدعي عليها المبلغ المنوه عنه على سبيل الدين منذ ستة شهور والمدعي عليها لم تسدد ذلك المبلغ رغم مطالبه المدعي به.
وشهدت الثانية بأنها تعمل مع المدعي عليها بنفس الشركة وأنها شاهدت المدعي حاضرا للشركة منذ سنه لوحده وأنها شاهدته وهو يعطي المدعي عليها مبلغ 830 د.ك كدين عليها ولم تقم بتسديده.
ولم يحضر المدعي عليه شهوده وكان محاميه حاضراً جلسة استماع المحكمة لشاهدي المدعي.
كما انه من المقرر أن الأخذ بأقوال الشهود أو طرحها منوط بتصديق محكمه الموضوع لهم والاطمئنان إليهم ولا سلطان عليها في تكوين عقيدتها فيما يدلي به الشهود أمامها من أقوال مادامت لم تخرج بها عن مدلولها وعما تحتمله هذه الأقوال
(35 لسنه 1993 تجاري جلسة 17/10/1993 )
وحيث أنه عن شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة فإن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون وذلك لصدوره في مادة تجارية وفي حدود النصاب ألانتهائي للمحكمة فاحكم نافذاً معجلاً بلا كفالة بقوه القانون.
ولما كان ما تقدم وهديا به وبإنزاله على واقعه الدعوى الماثلة, وكانت الشركة المدعية قد قدمت سنداً لدعواها اصل سند لأمر مؤرخ في 21/12/2002 ومذيل بتوقيع منسوب صدوره للمدعي عليه, ثابت فيها إقراره بالمديونية بمبلغ 2880 د.ك لمصلحه الشركة المدعية, ومن ثم تكون تلك الورقة العرفية حجة بما دون فيها على من نسب إليه توقيعه عليها، ولما كان ذلك وكان التوقيع المدون بذيل الورقه المنوه عنها منسوب للمدعي عليه فإنه يحاج بها عليه, لا سيما وأن المدعي عليه تخلف عن الحضور رغم إعلانه قانونا ولم يدفع الدعوى بثمة دفعٍ أو دفاع ولم يجحد توقيعه الثابت على المحرر المشار إليه ولم ينازع بقيمة المبلغ المطالب به أو في استحقاقه. ولما كان ذلك وكان المبلغ الطالب به استنادا للعقد المبرم بين طرفي التداعي والمذيل بتوقيع غير منكور من المدعي عليه والمؤرخ في 21/10/2002 ثابت فيه أن موضوع المديونية هو قرض نقدي لشراء أثاث على أن يسدد المبلغ للمدعية من جانب المدعي عليه على أقساط شهريه وقد امتنع المدعي عليه عن السداد دون مسوغ قانوني الأمر الذي يضحى وإياه المبلغ المذكور حال الأداء استنادا للورقة التجارية المشار إليها و للعقد المنوه عنه, ولما كان ذلك كذلك وقد ثبت للمحكمة عدم انقضاء الالتزام بالمديونية بإحدى طرق انقضاء الالتزام ومنها الوفاء الأمر الذي يثبت وإياه على ذلك النحو انشغال ذمه المدعي عليه للمدعي بالمبلغ المطالب به مما يتعين وإياه والحال كذلك أن تقضي المحكمة بإلزام المدعي عليه بذلك المبلغ الطالب به وذلك على النحو الوارد بالمنطوق.
وحيث انه عن طلب المدعية للفوائد فإنه لما كان من المقرر قانونا عملا بنص المادة 110 من قانون التجارة بأنه إذا كان محل الالتزام التجاري مبلغ من النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتأخر المدين في الوفاء به, كان ملزما أن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قانونيه قدرها سبعه في المائه.
كما انه من المقرر عملا بنص المادة 113 من ذات القانون تستحق الفوائد عن التأخير في الوفاء بالديون التجارية بمجرد استحقاقها ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك.
وحيث انه لما كان ذلك وكان الدين المطالب به ناشئ عن علاقة تجاريه بين طرفي التداعي وفقا لما هو ثابت بالعقد المبرم بينهما آنف البيان محلها مبلغا من النقود معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام الأمر الذي يتعين معه أن تلزم المحكمة المدعى عليه أن يؤدي للمدعية فوائد على سبيل التعويض بواقع 7% من تاريخ المطالبة عن المبلغ المقضي به وذلك على النحو الذي سيرد بالمنطوق
وحيث أنه عن المصروفاتت فيلزم بها المدعي عليه بحسبانه قد خسر الدعوى عملا بنص المادة (119) من قانون المرافعات.
وحيث أنه عن شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة فإن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون بشرط تقديم كفالة لصدوره في مادة تجارية عملا بنص المادة 193 فقرة ( د ) من قانون المرافعات ولا ترى المحكمة موجب للإعفاء من شرط الكفالة.
وقد اطلعت المحكمه على صلب التقرير السالف لمعرفه الدليل التي بنيت عليه نتيجه التقرير والوقوف على مأخذ الدليل الى النتيجه التى توصل اليها وألمت بها.
وقد تم أخطار طرفي الدعوى بورود التقرير
وحيث أنه لما كان ما تقدم وهديا به وبإنزاله على واقعه الدعوى الماثلة.
ولما كان المدعي قد أقام دعواه الماثلة بغيه القضاء بإلزام المدعي عليها بان تؤدي له مبلغ وقدره 135,750 دك وعلى سند من القول بأنه ثابت بموجب فواتير وكشف حساب وكانت المحكمة قد أحالت الأوراق للخبرة بموجب القضاء التمهيدي الصادر منها بتاريخ 26/11/2002 وقد أناطت بالخبير بأداء المأمورية المبينة تفصيلا بمنطوق ذلك الحكم وتحيل إليه المحكمة بشأنها منعاً للتكرار وكان البين من مطالعة نتائج أبحاث الخبرة التي دونها في تقريره والذي تطمئن له المحكمة لسلامه الأسس التي بني عليها وصولا إلى النتيجة التي خلص إليها وتجعل من أسبابه أسباب مكملة لأسبابها من انشغال ذمه المدعي عليها بالمبلغ المطالب به للمدعي الأمر الذي تستخلص وإياه المحكمة من واقع ما خلص إليه تقرير الخبرة بأنه ثبت لها انشغال ذمه المدعي عليها بالمبلغ المطالب به , سيما مع عدم حضور المدعي عليها أو من يمثلها قانونا ولم يتم دفع الدعوى بثمه دفع أو دفاع ولما كان ذلك وقد ثبت للمحكمة عدم انقضاء الالتزام بالمديونية بإحدى طرق انقضاء الالتزام ومنها الوفاء مما يتعين وإياه والحال كذلك أن تقضي المحكمة بإلزام المدعي عليها بأداء المبلغ المطالب به للمدعي وذلك على النحو الوارد بالمنطوق.
وحيث أنه عن المصروفات شامله أتعاب المحاماة فتلزم بها المدعي عليها بحسب انها قد خسرت الدعوى عملا بنص المادة (119) من قانون المرافعات.
وحيث أنه عن شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة فإن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون وذلك لصدوره في مادة تجارية وفي حدود النصاب ألانتهائي للمحكمة فالحكم نافذاً معجلاً بلا كفالة بقوه القانون.
من المقرر ان على الدائن اثبات الالتزام وعلى المدين اثبات التخلص منه , وان الحق المدعى الذي لا يثبت بالدليل المعتبر يكون هو والعدم سواء
( 1 لسنه 1993 عمالي جلسه 20/6/1993 )
كما انه من المقرر طبقاً للاصول المسلمه في الاثبات هو تحمل الخصم سواء كان مدعياً أو مدعي عليه عبء اقامه الدليل على الواقعه التي يدعيها
( 45 لسنه 1992 تجاري جلسه 14/3/1993 )
ان القانون قد بين الادله التي يمكن اثبات الحقوق بمقتضاها وحدد نطاقها وقيد القاضي بموجب التزاماتها وعدم تجاوزها باضافه وسائل أخرى لا يعترها القانون حمايه لحقوق المتقاضين وليس من بين هذه الادله الذي يقدمه الخصم على صحه دعواه مجرد اقواله وادعاءاته أو ان يكون ورقه صادره منه أو معلومات دونها بنفسه لأي شخص لا يستطيع ان يخلق بنفسه لنفسه سبب لحق يكسبه ومن ثم فان الحق المدعى به الذي لا يثبت بديله المعتبر يكون هو والعدم سواء
(( 227 لسنه 1993 تجاري جلسه 18/6/1996 ))
من المقرر ان عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي يعتبر في حد ذاته خطأ يرتب المسؤوليه وان الضرر ركن من اركان هذه المسؤوليه وثبوته شرط لازم لقيامها وعبء اثباته يتبع على عاتق المضرور واستخلاص توافر الضرر الموجب للتعويض أو عدم توافره وتقدير التعويض الجابر له مما يدخل في سلطه محكمه الموضوع بغير معقب مادامت قد أقامت قضاءها على اسباب سائغه
(( 134 لسنه 1994 تجاري جلسه 29/11/1994 ))
كما انه من المقرر( بالمادة 394/أ من القانون المدني)
انه إذا قام بالوفاء شخص غير المدين حل الموفي محل الدائن الذي استوفى حقه في الأحوال أ/ إذا كان الموفي ملزما بالدين مع المدين أو ملزما بوفائه عنه.....الخ نص المادة
وحيث انه عن موضوع الدعوى فانه من المقرر قانونا عملا بنص المادة 196 مدني إن العقد شريعة المتعاقدين بحيث لايمكن لأي منهما التحلل منه أو تعديله إلا بموافقة الطرف الآخر وعلى المحكمة أن تعتد بأحكام العقد وتطبيقها على ما يثور بشأنه من منازعات طالما لم يتضمن ما يخالف النظام العام وحسن الآداب.
مندوب الإعلان انتقل يوم 1993/03/10 لإعلان المطعون ضده بأمر الأداء فأثبت أنه وجد مسكنه مغلقا وأنه لذلك سيجرى إعلانه بواسطة المخفر واثبت أيضا في ذات التاريخ في أصل ورقة الإعلان أنه أرسل خطابا مسجلا للمعلن إليه فان إعلان أمر الأداء الحاصل في 1993/03/10 يكون قد تم صحيحا وفقا لما يتطلبه القانون وبمنأى عن البطلان وينفتح به ميعاد التظلم وإذ خالف الحكم المكون فيه هذا النظر وانتهى إلى بطلان هذا الإعلان لخلو الصورة المسلمة لمخفر الشرطة من بيان قيام مندوب الإعلان بتوجيه خطاب مسجل للمطعون ضده يخطره فيه بتسليم صورة الإعلان لجهة الإدارة ورتب على ذلك قبول التظلم شكلا واعتبار أمر الأداء كأن لم يكن لعدم إعلانه خلال ستة شهور من تاريخ صدوره فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب تمييزه.
من حيث أن هذا النعي سديد ذلك انه لما كان ما تقدم من أن موضوع العقد هو تأجير محل تجارى وترخيصه لاستغلاله فى ذات الغرض المرخص من أجله والتلازم قائم حتما بين المحل وترخيصه خلافا لم ذهب اليه الحكم المطعون فيه وقد تضمنت نصوص العقد فضلا عن ذلك شروطا استثنائية غير مألوفة فى عقد الايجار الأمر الذى تخرج به المنازعة موضوع الدعوى من نطاق تطبيق المرسوم بالقانون رقم 1978/35 كما لا ينعقد الاختصاص بنظرها لدائرة الايجارات ، فان الحكم المطعون فيه اذ لم يلتزم بهذا النظر وقضى برفض الدفع بعدم اختصاص دائرة الايجارات فانه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب تمييز
ه.
إذ كانت المادة 24 من ذات المرسوم بقانون قد نصت على أن تنشأ دائرة إيجارات لدى المحكمة الكلية تختص بالنظر في المنازعات المتعلقة بالإيجار والتعويضات الناشئة عنه وهذا الاختصاص لا ينعقد لهذه الدائرة وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة حيث تكون المنازعة أمامها داخلة في نطاق تطبيق أحكام المرسوم بالقانون رقم 1978/35 وهذا الاختصاص يتعلق بالنظام العام. وإذ ما صدر الحكم في منازعة مما تختص به دائرة الإيجارات فإن الطعن فيه بطريق التمييز يكون غير جائز عملاً بالمادة 26 من المرسوم بالقانون المار ذكره. إما إن صدر الحكم من الدائرة في غير ما تختص به فإنه يجوز الطعن فيه بطريق التمييز. لما كان ذلك. وكان الثابت من مطالعة صورة العقد موضوع النزاع أنه انصب على تأجير محل تجاري "مطعم" والترخيص الخاص به. وتضمن العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة في عقد الإيجار العادي تتصل بإلزام المطعون ضدها بتجديد إقامة العاملين بالمحل وهو ما يكشف بجلاء متبادر عن أن الأهمية في التعاقد حسب إرادة العاقدين لعوامل مادية ومعنوية تفوق استغلال مجرد مكان المحل الأمر الذي يخرج المنازعة عن نطاق تطبيق قانون إيجار الأماكن واختصاص دائرة الإيجارات بها وبالتالي يضحي الطعن فيها بطريق التمييز جائزاً.
(( 26 لسنه 1994 مدني جلسه 26/12/1994 ))
كما انه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مؤدى نص المادة 122 من قانون المرافعات والمادة 30 من القانون المدني أن حق الالتجاء إلى القضاء وإن كان من الحقوق العامة التي تثبت للكافة لتمكين كل صاحب حق من الوصول إلى حقه إلا أنه لا يسوغ لمن يباشر هذا الحق الانحراف به عما شرع له واستعماله استعمالاً كيدياً إبتغاء مضارة الغير وإلا حقت مساءلته عن التعويض وان تقدير ذلك أو نفيه هو من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع باستخلاصه متى كان هذا الاستخلاص سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق.
( 68 لسنه 1992 تجاري جلسه 28/12/1992 )
(( الطعن رقم 35/1976 تجاري جلسة 28/11/1977 ))
وحيث انه عن طلب المدعية للفوائد فإنه لما كان من المقرر قانونا عملا بنص المادة 110 من قانون التجارة بأنه إذا كان محل الالتزام التجاري مبلغ من النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتأخر المدين في الوفاء به, كان ملزما أن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قانونيه قدرها سبعه في المائه.
كما انه من المقرر عملا بنص المادة 113 من ذات القانون تستحق الفوائد عن التأخير في الوفاء بالديون التجارية بمجرد استحقاقها ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك.
وحيث انه لما كان ذلك وكان الدين المطالب به ناشئ عن علاقة تجاريه بين طرفي التداعي وفقا لما هو ثابت بالعقد المبرم بينهما آنف البيان محلها مبلغا من النقود معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام الأمر الذي يتعين معه أن تلزم المحكمة المدعى عليه أن يؤدي للمدعية فوائد على سبيل التعويض بواقع 7% من تاريخ الحكم عن المبلغ المقضي به وذلك على النحو الذي سيرد بالمنطوق
وحيث أنه عن شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة فإن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون بشرط تقديم كفالة لصدوره في مادة تجارية عملا بنص المادة 193 فقرة ( د ) من قانون المرافعات ولا ترى المحكمة موجب للإعفاء من شرط الكفالة
وبجلسة 30/9/2003 حكم المحكمة وقبل الفصل في الموضوع باحاله الدعوى للتحقيق ليثب المدعي بكافه طرق الإثبات القانونية بما فيها شهادة الشهود انه دائن للمدعي عليها بمبلغ (830 د.ك) وان الأخيرة لم تسدده,,, و للمدعي عليه النفي بذات الطرق وذلك إلى آخر ما جاء بمنطوق ذلك الحكم
ونفاذا للقضاء السالف استمعت المحكمة بجلسة 7/10/2003 لشاهدي المدعي منفردان وهما سالم نايف الشمري عائشة أس حسن.
فشهد الأول بأنه صديق المدعي وان الأخير يداين المدعي عليها بمبلغ 830 د.ك وأضاف انه كان حاضراً مع المدعي لدي قيامه بتسليم المدعي عليها المبلغ المنوه عنه على سبيل الدين منذ ستة شهور والمدعي عليها لم تسدد ذلك المبلغ رغم مطالبه المدعي به.
وشهدت الثانية بأنها تعمل مع المدعي عليها بنفس الشركة وأنها شاهدت المدعي حاضرا للشركة منذ سنه لوحده وأنها شاهدته وهو يعطي المدعي عليها مبلغ 830 د.ك كدين عليها ولم تقم بتسديده.
ولم يحضر المدعي عليه شهوده وكان محاميه حاضراً جلسة استماع المحكمة لشاهدي المدعي.
كما انه من المقرر أن الأخذ بأقوال الشهود أو طرحها منوط بتصديق محكمه الموضوع لهم والاطمئنان إليهم ولا سلطان عليها في تكوين عقيدتها فيما يدلي به الشهود أمامها من أقوال مادامت لم تخرج بها عن مدلولها وعما تحتمله هذه الأقوال
(35 لسنه 1993 تجاري جلسة 17/10/1993 )
وحيث أنه عن شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة فإن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون وذلك لصدوره في مادة تجارية وفي حدود النصاب ألانتهائي للمحكمة فاحكم نافذاً معجلاً بلا كفالة بقوه القانون.
ولما كان ما تقدم وهديا به وبإنزاله على واقعه الدعوى الماثلة, وكانت الشركة المدعية قد قدمت سنداً لدعواها اصل سند لأمر مؤرخ في 21/12/2002 ومذيل بتوقيع منسوب صدوره للمدعي عليه, ثابت فيها إقراره بالمديونية بمبلغ 2880 د.ك لمصلحه الشركة المدعية, ومن ثم تكون تلك الورقة العرفية حجة بما دون فيها على من نسب إليه توقيعه عليها، ولما كان ذلك وكان التوقيع المدون بذيل الورقه المنوه عنها منسوب للمدعي عليه فإنه يحاج بها عليه, لا سيما وأن المدعي عليه تخلف عن الحضور رغم إعلانه قانونا ولم يدفع الدعوى بثمة دفعٍ أو دفاع ولم يجحد توقيعه الثابت على المحرر المشار إليه ولم ينازع بقيمة المبلغ المطالب به أو في استحقاقه. ولما كان ذلك وكان المبلغ الطالب به استنادا للعقد المبرم بين طرفي التداعي والمذيل بتوقيع غير منكور من المدعي عليه والمؤرخ في 21/10/2002 ثابت فيه أن موضوع المديونية هو قرض نقدي لشراء أثاث على أن يسدد المبلغ للمدعية من جانب المدعي عليه على أقساط شهريه وقد امتنع المدعي عليه عن السداد دون مسوغ قانوني الأمر الذي يضحى وإياه المبلغ المذكور حال الأداء استنادا للورقة التجارية المشار إليها و للعقد المنوه عنه, ولما كان ذلك كذلك وقد ثبت للمحكمة عدم انقضاء الالتزام بالمديونية بإحدى طرق انقضاء الالتزام ومنها الوفاء الأمر الذي يثبت وإياه على ذلك النحو انشغال ذمه المدعي عليه للمدعي بالمبلغ المطالب به مما يتعين وإياه والحال كذلك أن تقضي المحكمة بإلزام المدعي عليه بذلك المبلغ الطالب به وذلك على النحو الوارد بالمنطوق.
وحيث انه عن طلب المدعية للفوائد فإنه لما كان من المقرر قانونا عملا بنص المادة 110 من قانون التجارة بأنه إذا كان محل الالتزام التجاري مبلغ من النقود وكان معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام وتأخر المدين في الوفاء به, كان ملزما أن يدفع للدائن على سبيل التعويض عن التأخير فوائد قانونيه قدرها سبعه في المائه.
كما انه من المقرر عملا بنص المادة 113 من ذات القانون تستحق الفوائد عن التأخير في الوفاء بالديون التجارية بمجرد استحقاقها ما لم ينص القانون أو الاتفاق على غير ذلك.
وحيث انه لما كان ذلك وكان الدين المطالب به ناشئ عن علاقة تجاريه بين طرفي التداعي وفقا لما هو ثابت بالعقد المبرم بينهما آنف البيان محلها مبلغا من النقود معلوم المقدار وقت نشوء الالتزام الأمر الذي يتعين معه أن تلزم المحكمة المدعى عليه أن يؤدي للمدعية فوائد على سبيل التعويض بواقع 7% من تاريخ المطالبة عن المبلغ المقضي به وذلك على النحو الذي سيرد بالمنطوق
وحيث أنه عن المصروفاتت فيلزم بها المدعي عليه بحسبانه قد خسر الدعوى عملا بنص المادة (119) من قانون المرافعات.
وحيث أنه عن شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة فإن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون بشرط تقديم كفالة لصدوره في مادة تجارية عملا بنص المادة 193 فقرة ( د ) من قانون المرافعات ولا ترى المحكمة موجب للإعفاء من شرط الكفالة.
وقد اطلعت المحكمه على صلب التقرير السالف لمعرفه الدليل التي بنيت عليه نتيجه التقرير والوقوف على مأخذ الدليل الى النتيجه التى توصل اليها وألمت بها.
وقد تم أخطار طرفي الدعوى بورود التقرير
وحيث أنه لما كان ما تقدم وهديا به وبإنزاله على واقعه الدعوى الماثلة.
ولما كان المدعي قد أقام دعواه الماثلة بغيه القضاء بإلزام المدعي عليها بان تؤدي له مبلغ وقدره 135,750 دك وعلى سند من القول بأنه ثابت بموجب فواتير وكشف حساب وكانت المحكمة قد أحالت الأوراق للخبرة بموجب القضاء التمهيدي الصادر منها بتاريخ 26/11/2002 وقد أناطت بالخبير بأداء المأمورية المبينة تفصيلا بمنطوق ذلك الحكم وتحيل إليه المحكمة بشأنها منعاً للتكرار وكان البين من مطالعة نتائج أبحاث الخبرة التي دونها في تقريره والذي تطمئن له المحكمة لسلامه الأسس التي بني عليها وصولا إلى النتيجة التي خلص إليها وتجعل من أسبابه أسباب مكملة لأسبابها من انشغال ذمه المدعي عليها بالمبلغ المطالب به للمدعي الأمر الذي تستخلص وإياه المحكمة من واقع ما خلص إليه تقرير الخبرة بأنه ثبت لها انشغال ذمه المدعي عليها بالمبلغ المطالب به , سيما مع عدم حضور المدعي عليها أو من يمثلها قانونا ولم يتم دفع الدعوى بثمه دفع أو دفاع ولما كان ذلك وقد ثبت للمحكمة عدم انقضاء الالتزام بالمديونية بإحدى طرق انقضاء الالتزام ومنها الوفاء مما يتعين وإياه والحال كذلك أن تقضي المحكمة بإلزام المدعي عليها بأداء المبلغ المطالب به للمدعي وذلك على النحو الوارد بالمنطوق.
وحيث أنه عن المصروفات شامله أتعاب المحاماة فتلزم بها المدعي عليها بحسب انها قد خسرت الدعوى عملا بنص المادة (119) من قانون المرافعات.
وحيث أنه عن شمول الحكم بالنفاذ المعجل بلا كفالة فإن الحكم واجب النفاذ بقوة القانون وذلك لصدوره في مادة تجارية وفي حدود النصاب ألانتهائي للمحكمة فالحكم نافذاً معجلاً بلا كفالة بقوه القانون.
من المقرر ان على الدائن اثبات الالتزام وعلى المدين اثبات التخلص منه , وان الحق المدعى الذي لا يثبت بالدليل المعتبر يكون هو والعدم سواء
( 1 لسنه 1993 عمالي جلسه 20/6/1993 )
كما انه من المقرر طبقاً للاصول المسلمه في الاثبات هو تحمل الخصم سواء كان مدعياً أو مدعي عليه عبء اقامه الدليل على الواقعه التي يدعيها
( 45 لسنه 1992 تجاري جلسه 14/3/1993 )
ان القانون قد بين الادله التي يمكن اثبات الحقوق بمقتضاها وحدد نطاقها وقيد القاضي بموجب التزاماتها وعدم تجاوزها باضافه وسائل أخرى لا يعترها القانون حمايه لحقوق المتقاضين وليس من بين هذه الادله الذي يقدمه الخصم على صحه دعواه مجرد اقواله وادعاءاته أو ان يكون ورقه صادره منه أو معلومات دونها بنفسه لأي شخص لا يستطيع ان يخلق بنفسه لنفسه سبب لحق يكسبه ومن ثم فان الحق المدعى به الذي لا يثبت بديله المعتبر يكون هو والعدم سواء
(( 227 لسنه 1993 تجاري جلسه 18/6/1996 ))
من المقرر ان عدم تنفيذ المدين لالتزامه التعاقدي يعتبر في حد ذاته خطأ يرتب المسؤوليه وان الضرر ركن من اركان هذه المسؤوليه وثبوته شرط لازم لقيامها وعبء اثباته يتبع على عاتق المضرور واستخلاص توافر الضرر الموجب للتعويض أو عدم توافره وتقدير التعويض الجابر له مما يدخل في سلطه محكمه الموضوع بغير معقب مادامت قد أقامت قضاءها على اسباب سائغه
(( 134 لسنه 1994 تجاري جلسه 29/11/1994 ))
كما انه من المقرر( بالمادة 394/أ من القانون المدني)
انه إذا قام بالوفاء شخص غير المدين حل الموفي محل الدائن الذي استوفى حقه في الأحوال أ/ إذا كان الموفي ملزما بالدين مع المدين أو ملزما بوفائه عنه.....الخ نص المادة
وحيث انه عن موضوع الدعوى فانه من المقرر قانونا عملا بنص المادة 196 مدني إن العقد شريعة المتعاقدين بحيث لايمكن لأي منهما التحلل منه أو تعديله إلا بموافقة الطرف الآخر وعلى المحكمة أن تعتد بأحكام العقد وتطبيقها على ما يثور بشأنه من منازعات طالما لم يتضمن ما يخالف النظام العام وحسن الآداب.
مندوب الإعلان انتقل يوم 1993/03/10 لإعلان المطعون ضده بأمر الأداء فأثبت أنه وجد مسكنه مغلقا وأنه لذلك سيجرى إعلانه بواسطة المخفر واثبت أيضا في ذات التاريخ في أصل ورقة الإعلان أنه أرسل خطابا مسجلا للمعلن إليه فان إعلان أمر الأداء الحاصل في 1993/03/10 يكون قد تم صحيحا وفقا لما يتطلبه القانون وبمنأى عن البطلان وينفتح به ميعاد التظلم وإذ خالف الحكم المكون فيه هذا النظر وانتهى إلى بطلان هذا الإعلان لخلو الصورة المسلمة لمخفر الشرطة من بيان قيام مندوب الإعلان بتوجيه خطاب مسجل للمطعون ضده يخطره فيه بتسليم صورة الإعلان لجهة الإدارة ورتب على ذلك قبول التظلم شكلا واعتبار أمر الأداء كأن لم يكن لعدم إعلانه خلال ستة شهور من تاريخ صدوره فإنه يكون قد أخطأ في تطبيق القانون بما يوجب تمييزه.
من حيث أن هذا النعي سديد ذلك انه لما كان ما تقدم من أن موضوع العقد هو تأجير محل تجارى وترخيصه لاستغلاله فى ذات الغرض المرخص من أجله والتلازم قائم حتما بين المحل وترخيصه خلافا لم ذهب اليه الحكم المطعون فيه وقد تضمنت نصوص العقد فضلا عن ذلك شروطا استثنائية غير مألوفة فى عقد الايجار الأمر الذى تخرج به المنازعة موضوع الدعوى من نطاق تطبيق المرسوم بالقانون رقم 1978/35 كما لا ينعقد الاختصاص بنظرها لدائرة الايجارات ، فان الحكم المطعون فيه اذ لم يلتزم بهذا النظر وقضى برفض الدفع بعدم اختصاص دائرة الايجارات فانه يكون قد أخطأ فى تطبيق القانون بما يستوجب تمييز
ه.
إذ كانت المادة 24 من ذات المرسوم بقانون قد نصت على أن تنشأ دائرة إيجارات لدى المحكمة الكلية تختص بالنظر في المنازعات المتعلقة بالإيجار والتعويضات الناشئة عنه وهذا الاختصاص لا ينعقد لهذه الدائرة وعلى ما جرى به قضاء هذه المحكمة حيث تكون المنازعة أمامها داخلة في نطاق تطبيق أحكام المرسوم بالقانون رقم 1978/35 وهذا الاختصاص يتعلق بالنظام العام. وإذ ما صدر الحكم في منازعة مما تختص به دائرة الإيجارات فإن الطعن فيه بطريق التمييز يكون غير جائز عملاً بالمادة 26 من المرسوم بالقانون المار ذكره. إما إن صدر الحكم من الدائرة في غير ما تختص به فإنه يجوز الطعن فيه بطريق التمييز. لما كان ذلك. وكان الثابت من مطالعة صورة العقد موضوع النزاع أنه انصب على تأجير محل تجاري "مطعم" والترخيص الخاص به. وتضمن العقد شروطاً استثنائية غير مألوفة في عقد الإيجار العادي تتصل بإلزام المطعون ضدها بتجديد إقامة العاملين بالمحل وهو ما يكشف بجلاء متبادر عن أن الأهمية في التعاقد حسب إرادة العاقدين لعوامل مادية ومعنوية تفوق استغلال مجرد مكان المحل الأمر الذي يخرج المنازعة عن نطاق تطبيق قانون إيجار الأماكن واختصاص دائرة الإيجارات بها وبالتالي يضحي الطعن فيها بطريق التمييز جائزاً.
(( 26 لسنه 1994 مدني جلسه 26/12/1994 ))
كما انه من المقرر في قضاء هذه المحكمة أن مؤدى نص المادة 122 من قانون المرافعات والمادة 30 من القانون المدني أن حق الالتجاء إلى القضاء وإن كان من الحقوق العامة التي تثبت للكافة لتمكين كل صاحب حق من الوصول إلى حقه إلا أنه لا يسوغ لمن يباشر هذا الحق الانحراف به عما شرع له واستعماله استعمالاً كيدياً إبتغاء مضارة الغير وإلا حقت مساءلته عن التعويض وان تقدير ذلك أو نفيه هو من مسائل الواقع التي تستقل محكمة الموضوع باستخلاصه متى كان هذا الاستخلاص سائغاً وله أصله الثابت بالأوراق.
( 68 لسنه 1992 تجاري جلسه 28/12/1992 )