Bakenam
01-31-2009, 07:10 AM
المبحث الثاني مسطرة الأمر بالأداء ضمانة قانونية للوفاء بقيمة الورقة التجارية
الأصل أن الأوراق التجارية تلعب دورا أساسيا في المعاملات الاقتصادية إلا أنه سرعان ما تنتهي دورة التعامل بهذه الأوراق وذلك بالحصول على مقابلها أي الوفاء بقيمة الورقة التجارية .
وإذا كان الأصل أن يكون الوفاء طواعية، بما أنه يشكل دينا في ذمة الساحب أو المتعهد فإنه قد يحدث أن يتعنت هذا الأخير في الوفاء الأمر الذي دفع المشرع إلى التدخل وإعطاء الحق في اللجوء على المسطرة القضائية للحصول على مقابل الورقة التجارية عبر سلوك مسطرة الأمر بالأداء [21] .
والأمر بالأداء هو وسيلة تمنح لحائز الورقة التجارية أن يستصدر اعتمادا عليها وفي غيبة خصمه أمرا قضائيا باستيفائها [22]، والغرض الأساسي من هذه المسطرة هو تمكين الدائن من سند تنفيذي لاستيفاء دينه الذي هو عبارة عن مبلغ مالي في أقصر وقت وبأقل التكاليف [23] ، وكي يتم تحقيق هذه الأهداف التي تعتبر من أهم ركائز المعاملات التجارية ، فقد أعاد المشرع المغربي تنظيم مسطرة الأمر بالأداء بمقتضى القانون المحدث بموجبه المحاكم التجارية [24]، فما هي إذن أهم مميزات هذه المسطرة أمام المحاكم التجارية .
فبالرجوع إلى مدونة التجارة السالفة الذكر نجدها قد نظمت هذه المسطرة بمقتضى مادة وحيدة وهي المادة 22 التي تنص على أنه: يختص رئيس المحكمة التجارية بالنظر في مقالات الأمر بالأداء المبنية على الأوراق التجارية، والسندات الرسمية تطبيقا لأحكام الباب الثالث من القسم الرابع من قانون المسطرة المدنية، في هذه الحالة وخلافا لمقتضيات الفصلين 161-162 من قانون المسطرة المدنية لا يوقف أجل الاستئناف والاستئناف نفسه تنفيذ الأمر بالأداء الصادر عن رئيس المحكمة ، غير أنه يمكن لمحكمة الاستئناف التجارية أن توقف التنفيذ جزئيا أو كليا بقرار معلل .
فالمادة أعلاه تفيد أن الاختصاص ينعقد لرئيس المحكمة التجارية للبت في تأدية مبالغ مالية وذلك كلما تجاوز المبلغ 1000 درهم مستحق الأداء بموجب ورقة تجارية أو سند رسمي ، والملاحظ أن المشرع باستثناء الفقرة الثانية من المادة 22 من مدونة التجارة التي نصت على أن أجل الاستئناف أو الاستئناف لا يوقف تنفيذ الأمر القاضي بالأداء والذي تقتضيه طبيعة المعاملة التجارية ، فالمادة 22 أحالت على الأحكام لعامة الواردة في قانون المسطرة المدنية ن ومن خلال استقراء الفصول الواردة في الباب الثالث من القسم الرابع من ق م م ، و كذا المادة 22 من المدونة التجارية باعتبارها النص الخاص الوحيد الذي نظم مسطرة الأمر بالأداء أمام رئيس المحكمة التجارية .
وهكذا سنتطرق لشروط الأمر بالأداء المرفوع إلى رئيس المحكمة التجارية ( المطلب الأول ) سواء ما تعلق بالشروط الشكلية ( الفقرة الأولى ) أو الموضوعية ( الفقرة الثانية ) على أن نتطرق في ( المطلب الثاني ) لإشكالية إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الوفاء ومدى اعتباره شرطا أساسيا لقبول مقال الأمر بالأداء وفي هذا الصدد اختلفت اتجاهات محاكم المملكة بين القول بإلزامية هذا المحضر لقبول مقال الأمر بالأداء ( الفقرة الأولى ) وبين لاتجاه القائل بعدم إلزاميته ( الفقرة الثانية ).
المطلب الأول: شروط استصدار الأمر بالأداء
إن إصدار رئيس المحكمة التجارية لأمره بأداء المبلغ المالي المستند على ورقة تجارية يتوقف على شروط موضوعية تتعلق أساسا بالدين المطالب به وبشخص المدين (الفقرة الثانية ) وشروط شكلية تخضع في المبدأ للقواعد العامة في التقاضي( الفقرة الأولى).
الفقرة الأولى: الشروط الشكلية
قبل التطرق للشروط الشكلية لقبول طلب الأمر لابد من التطرق للمؤسسة المختصة بالنظر في هذه الطلبات، فاستنادا إلى المادة 22 من القانون رقم 53-95 يتضح أن رئيس المحكمة التجارية يختص بالنظر في طلبات الأمر بالأداء كلما كان المبلغ المطالب به أزيد من 1000 درهم ومثبت في ورقة تجارية ، إلا أنه وما دامت المادة 22 السالفة الذكر قد أحالت على ق م م بخصوص الأحكام العامة لمسطرة الأمر بالأداء ، فإنه بالرجوع إلى العمل القضائي نلاحظ أن المجلس الأعلى قد استقر على قبول طلبات الأمر بالأداء ممن يعينه رئيس المحكمة ، حيث اتجه في قرار عدد 1017 إلى أن : نائب رئيس المحكمة يحل محله في ممارسة السلطة المخولة له بمقتضى الفصل 158 من ق م م إذا مارس النائب هذه المهام بمقتضى تفويض من رئيسه [25]. ونعتقد أن هذه الإمكانية هي جديرة بالتأييد خاصة أمام كثرة مهام رئيس المحكمة التجارية من جهة، وكثرة إقدام الدائنين على هذه المسطرة مما جعلها من أكثر المساطر تطبيقا أمام المحاكم التجارية إذ تشكل ما يفوق ربع القضايا المسجلة بهذه المحاكم [26]، حيث يمكن القول حسب رأي أستاذنا محمد المجد وبي الإدريسي بأن نجاح المحاكم التجارية مستمد بشكل كبير من هذه المساطر [27] .
وطلب الأمر بالأداء باعتباره يقوم مقام مقال رفع الدعوى، فإنه يجب أن تتوفر فيه مجموعة من الشروط والشكليات التي يترتب على عدم احترامها لحكم بعدم قبول الطلب وهذه الشروط هي:
أ : أن يرفق الطلب بالسند المنبث للدين الذي يجب أن يكون سليما ومس توفيا لكل الشكليات الضرورية ، وهذا الشرط كرسته مجموعة من الاجتهادات القضائية على سبيل المثال حكم المحكمة التجارية بالرباط والذي جاء فيه : إنه بخصوص الأداء في مادة الأوراق التجارية فإن المشرع نظم مقتضياتها بطرق خاصة تستلزم الإدلاء بالأصل ، وعند تعرضه للضياع أو السرقة فإن المشرع نظم مسطرة خاصة منصوص عليها في الفصل 191 م ت للحصول على نظير ثان أو ثالث أو رابع من أمر لرئيس المحكمة وبعد تقديم كفالة وهو ما لم يتم في هذه النازلة [28]. ولذلك صرحت المحكمة بعدم قبول طلب الأمر بالأداء لوجود إخلال شكلي جوهري يتمثل في عدم إرفاق طلب الأمر بالأداء بالسند المتبث للدين، وبالإضافة إلى ضرورة مقال الأمر بالأداء بسند الدين المتبث لصحته والذي تنص عليه الفقرة الأخيرة من الفصل 156 من ق م م ن فهناك بعض المستندات الإضافية عير سند الدين، كما هو الحال عند تقديم المقال من طرف الوكيل إذ عليه الإدلاء بالوكالة، كما أنه في حالة تعدد المدينين فيجب على الدائن أن يرفق مقال الأمر بالأداء بعدد كاف ومساو لعدد المدينين ، فرغم أن المسطرة غير تواجهية إلا أن هذه النسخ تحتاجها كتابة الضبط لتبليغ الأمر بالأداء عند صدوره .
أما بخصوص وثيقة تبليغ الأمر بالأداء ومدى إلزامية إرفاق وثيقة التبليغ بالإضافة إلى نسخة من مقال الأمر بالأداء بسند الدين، فنلاحظ أن العمل القضائي لم ينحو نفس المنحى ، فهناك من الاجتهادات من سارت على عدم إلزامية إرفاق وثيقة التبليغ بسند الدين موضوع الأمر بالأداء وفي هذا المنحى قضى المجلس الأعلى في إحدى قراراته بأنه : ليس من المنطقي أن يبلغ مع الأمر بالأداء سند الدين لما في ذلك من إمكانية تعرضه للضياع وليس في المادة 161 من ق م م ما يوجب ذلك ، بل يكفي أن يتضمن التبليغ إلى جانب ملخص المقال مجرد التعريف بند الدين ، وإذا كان هذا الرأي قد اتجه إلى عدم إلزامية إرفاق التبليغ بسند الدين فإن هناك اتجاها آخر قد اتجه اتجاها معاكسا ، وهو قرار المجلس الأعلى الذي نص : على أن الأمر بالأداء يجب أن يبلغ مع نسخة من سند الدين وإلى كان باطلا وللمستأنف أن يتمسك ببطلانه ويعتبر كأن لم يكن [29]،ونعتقد أن هذا الاجتهاد مصادف للصواب فرغم أن المادة 161 من ق م م تنص على أن : وثيقة التبليغ يجب أن تشمل على نسخة من المقال وسند الدين ..... إلا أن هذا المقتضى من شأنه أن يعرض سند الدين للضياع باعتبار هذا السند قد يكون هو الحجة الوحيدة على وجود الدين محل الأمر بالأداء، وضمانا لحق المبلغ إليه في معرفة سبب نشوء هذا الدين المطالب بأدائه، فإن تبليغه بنسخة من هذا السند المنشئ للدين يكفي في التبليغ و إعلامه.
ب: أن يرفع الطلب بمقال مكتوب موقع عليه من طرف محام طبقا للمادة 13 من قانون المحاكم التجارية، ويتضمن الاسم العائلي والشخصي ومهنة وموطن الأطراف مع البيان الدقيق للمبلغ المطلوب، وقد ثار نقاش كبير حول وجوب الاستعانة بمحام لتقديم مقالات الأمر بالأداء ، فهناك اتجاه لا يرى بهذا الإلزام لمجموعة من الأسباب أهمها كون طلب الأمر بالأداء لا تتصور فيها المسطرة الكتابية التي تقتضي تبادل المذكرات بل هي تمارس في غيبة الخصم وبدون مرافعته ، إلا أنه بالرجوع إلى المادة 31 من قانون المحاماة لسنة [30]1993 والمادة 13 من القانون المحدث للمحاكم التجارية وكذا الشكل المتطلب في رفع طلب الأمر بالأداء والذي هو ( مقال ) وكذا إلى النماذج التي تعدها وزارة العدل لرفع هذه الطلبات ، يتضح أن طلب الأمر بالأداء يقتضي بالضرورة الاستعانة بالمحامي وهذا هو الاتجاه الذي حضي بتأييدنا لأسباب المستند عليها
ج: أن يكون للمدين موطن معروف بتراب المملكة، ولا يقبل الطلب إذا كان من الواجب تبليغه بالخارج وذلك طبقا للفصل 157 من ق م م
د: إذا كان مقال الأمر بالأداء يرمي إلى التصريح بمديونية الدولة فإنه يتعين إدخال العون القضائي للمملكة، وذلك طبقا للفصل 514 من ق م م، وهذا المقتضى إجراء شكلي جوهري يترتب عن عدم احترامه عدم قبول المقال.
هده الشروط تتعلق بشكليات قبول طلب الأمر بالأداء، فمادا عن الشروط اللازمة للحكم وفق الطلب ؟
الفقرة الثانية:الشروط الموضوعية
وجدير بالذكر أنه إذا كان الإخلال بأحد الشروط الشكلية يترب عليه دائما عدم قبول الطلب ، فان الحكم في حالة الإخلال بأحد الشروط الموضوعية يختلف حسب نوع هدا الشرط الموضوعي.
و الشروط الموضوعية اللازمة للحكم وفق طلب الأمر بالأداء هي كما يلي :
أولا: أن تتعلق المنازعة بورقة تجارية :
فادا كانت النزاعات المتعلقة بالكمبيالة والسند لأمر لا تثير أي إشكال فيما يخص اختصاص المحاكم التجارية بتطبيق مسطرة الأمر بالأداء [31]، فان الشيك يثير إشكالا كبيرا خاصة أمام غياب موقف تشريعي صريح بشأنه [32]، إلا أنه بالرجوع إلى اتجاهات القضاء في هدا الصدد نجد أن المحاكم التجارية سارت على قبول مسطرة الأمر بالأداء في جميع الحالات التي يكون فيها سند الدين ورقة التجارية ، سواء كانت كمبيالة أو شيكا أو سندا لأمر، وسواء كان المتعامل بها تاجرا أو غير تاجر وفي هدا الصدد اعتبرت محكمة الاستئناف التجارية بمراكش أن: الشيك يعتبر ورقة تجارية وأن اختصاص قاضي الأمر بالأداء بالبت يستند لمجرد وجود هده الورقة التجارية وليس بسبب القيام بعمل تجاري [33]، ورغم ما يحققه هدا الاتجاه من مميزات أهمها توحيد الاختصاص القضائي بشأن استيفاء الأوراق التجارية، فانه لما كان القضاء التجاري يتميز بمجموعة من المميزات و الايجابيات التي وضعت أساسا لحماية فئة معنية من المتعاملين والدين هم التجار ، فانه يتعين على المحاكم التجارية التدقيق في المعاملات التي تتم اعتمادا على الشيك، وعدم البت في هذه الأوامر إلا ادا كان الشيك المثبت للدين قد تم التوقيع عليه من طرف تاجر أو في إطار نظرية التبعية.
ثانيا ثبوت الدين
أي عدم المنازعة في الدين موضوع المطالبة ، وفي هدا الصدد استقر المجلس الأعلى على رفض طلب الأمر بالأداء كلما تبين لقاضي الأمر بالأداء أن الدين منازع فيه، حيث ذهب [34]إلى أنه بمقتضى الفصل 158 من ق.م.م. فإنه إذا اتضح للمحكمة أن الدين منازع فيه رفضت الطلب وأحالت الأطراف على المحكمة المختصة فيه تبعا للإجراءات العادية، أما بخصوص النزاع في مقابل الوفاء فيمكن أن يتخذ عدة صور، كما إذا تمت المطالبة بإجراء خبرة على الشيك سند الأمر بالأداء مثلا لادعاء التزوير، وهو ما يكون منازعة جدية تفقد قاضي الأمر بالأداء اختصاص البت في هذه الطلبات، وفي هذا الاتجاه اعتبر المجلس الأعلى أن : قاضي الأمر بالأداء يطبق مسطرة استثنائية لا يختص بالنظر فيها إلا إذا كان الدين ثابتا لا نزاع فيه، أما إذا كان سند الدين كمبيالة وكان مقابل الوفاء محل نزاع فحينئذ يرفع الأمر إلى قاضي الموضوع [35].
هناك شرط آخر يتعلق بكون موضوع الطلب مبلغا ماليا* ف 155 ق.م.م * وهدا الشرط لا يثير في الواقع العملي أي إشكال على اعتبار انه ما دامت اختصاصات المحاكم التجارية ترتبط أساسا بالمعاملات التجارية المالية فان طلبات الأمر بالأداء تتعلق أوتوماتيكيا بأداء مبالغ مالية، وفي هدا الصدد نلاحظ أن هذه المسطرة في التشريع المغربي تختلف عن نظيرتها في التشريع الفرنسي، فهذا الأخير عمد إلى إمداد مسطرة الأمر إلى الأمر بالقيام بعمل أو تسليم منقول بنوعه أو مقداره [36].
نفس الاتجاه سار عليه المجلس الأعلى أيضا في قرار آخر قضى فيه أن سند الدين الذي أصبح محل نزاع بين الطرفين يحول معه على المحكمة في نطاق مسطرة الأمر بالأداء أن تبت فيه وكان عليها أن تطبق الفصل 158 من ق.م.م. وحيث لم تفعل اعتبر معه قرارها ناقص التعليل الذي يوازي عدمه ويعرضن بالتالي للنقض [37].
ثالثا أن يتجاوز المبلغ المالي ألف درهم
ينص الفصل 155 من ق.م.م. المحال عليها بالمادة 22 من القانون المحدث للمحاكم التجارية على أن سلوك مسطرة الأمر بالأداء يجب أن يكون في طلب تأدية مبلغ مالي يتجاوز ألف درهم ، و تحديد اختصاص رئيس المحكمة التجارية في هدا المبلغ أمر بديهي ، حتى لا يتم التطاول على اختصاص محاكم الجماعات و المقاطعات، وجدير بالذكر أن أصل الدين وحده المعتمد في تحديد هدا الاختصاص.
أما الصوائر والمصاريف القضائية و أي مصاريف أخرى فإنها لا تدخل في احتساب الاختصاص النهائي وذلك تطبيقا للقاعدة المنصوص عليها في الفصل 11 من ق.م.م. الذي يحدد الاختصاص النهائي استنادا إلى الطلب المجرد.
رابعا أن يكون الدين المثبت في الورقة التجارية مستحقا
يجب أن يكون الدين الذي يطالب به الدائن مستحقا ، أي حال الأجل ولا يكون معلقا على شرط أو مرتبط بأجل، فالدائن في هذه الحالات لا يحق له إجبار المدين على الوفاء بهذا الدين إلا إذا تحقق الشرط أو حل الأجل أو وقع التنازع في الدين. إلا أنه قد يكون الدين مستحقا ومع ذلك لا يأمر رئيس المحكمة التجارية بالأداء و ذلك في حالة افتتاح مسطرة معالجة صعوبات المقاولة في حق المدين ، حيث تتوقف أو تمنع المتابعات القضائية [38].
تلك إذن مجموعة الشروط الشكلية و الموضوعية لاستصدار الأمر بالأداء و التي يترتب عن عدم توافرها حسب الحالات إما عدم قبول الطلب- الشروط الشكلية- أو رفض الطلب – الشروط الموضوعية-.
المطلب الثاني : مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع لقبول طلب الأمر بالأداء
لقد حرص المشرع المغربي على حماية التعامل بالأوراق التجارية ، وذلك لتحفيز اللجوء إلى اعتماد هذه التقنيات نظرا لما تحققه من إيجابيات في المعاملات التجارية ، إلا أنه بالرجوع إلى مدونة التجارة ، نلاحظ ان الشيك وحده ينفرد عن باقي الأوراق التجارية الأخرى بنظام زجري ، وذلك في المواد من 302 إلى 322 من مدونة التجارة ، ولكون موضوعنا يتعلق بالقضاء التجاري ، فإننا سوف نركز على بعض الإشكالات التي تنتج عن التعامل بالأوراق التجارية في ظل العمل القضائي التجاري ، ونخص بالذكر مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع لقبول طلب الأمر بالأداء الذي يكون سنده ورقة تجارية ، وسيكون الاجتهاد القضائي موضوعنا في الدراسة (الفقرة الأولى ) لنخلص في النهاية إلى إبراز وجهة نظرنا في الموضوع ( الفقرة الثانية )
الفقرة الأولى : تحديد اتجاهات القضاء في الموضوع
الاتجاه الأول :
هذا الاتجاه قد استلزم إرفاق طلب الأمر بالأداء بمحضر الاحتجاج بعدم الوفاء ، وهو ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف التجارية بفاس التي نصت : على أن اختيار سلوك مسطرة استصدار أمر بالأداء دون القيام بمسطرة الاحتجاج [39] بعدم الدفع المنصوص عليها في الفصلين 297 و 297 من مدونة التجارة والتي وردت أحكامها على سبيل الوجوب تبقى معه الدعوى غير مسموعة [40] .
الاتجاه الثاني :لم يشترط هذا الاتجاه لقبول طلب الأمر بالأداء القيام بمحضر احتجاج بعدم الوفاء ، وفي هذا المنحى اتجهت محكمة الاستئناف التجارية بمراكش إلى أن :الاحتجاج بعدم الدفع لا يكون إلزاميا إلا في حالة تظهير الورقة التجارية [41].
الفقرة الثانية : وجهة نظرنا في الموضوع
بعد التطرق لاختلاف توجهات العمل القضائي بخصوص إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الوفاء ، نعتقد أن الاتجاه الثاني أقرب إلى الصواب ، وذلك لمجموعة من المبررات من بينها:
- إن قانون المسطرة المدنية باعتباره المحال عليه بمقتضى المادة 22 من القانون المحدث للمحاكم التجارية لم يشترط بمقتضى فصوله على إلزامية هذا المحضر لقبول مقال الأمر بالأداء .
- عدم وجود شرط الاحتجاج بعدم الوفاء في المقتضيات الخاصة التي تحكم مسطرة الأمر بالأداء أمام المحاكم التجارية .
- أن حلول أجل الوفاء بقيمة الورقة التجارية ، يعتبر بمثابة إعدار بالوفاء ، وهد يرتب عدم إلزامية القيام بمحضر احتجاج بعدم الوفاء لجعل المدين في حالة مطل .
لائــــــــحة المراجع
الكتب
* عبد العزيز توفيق: ْ شرح قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي ْ الجزء الأول ، الطبعة الأولى .
* محمد المجدوبي الإدريسي : ْ عمل المحاكم التجارية، بدايته ، إشكالياته، دراسة نقدية ْ الطبعة الأولى ، مكتبة دار السلام .
* امحمد الغروجي : ْالتاجر وقانون التجارة بالمغرب ْ مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، الطبعة الأولى 1999 .
المقالات
* إبراهيم زعيم : ْ مسطرة الأمر بالأداء في القانون لمغربي ْ مقال منشور بمجلة القضاء و القانون ، العدد 138 ، سنة 1988 .
* محمد بوعلو : ْ قراءة في الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية ْ مقال منشور بمجلة المعيار العدد 24 .
المجلا ت
* قضاء المجلس الأعلى الأعداد : 45 و47 و56 و 139.
* مجلة المحاكم المغربية العدد 83 يوليوز – غشت 2000.
* مجلة رسالة المحاماة العددين : 15 و 21 .
* مجلة الإشعاع العددين 10 و14 .
*مجلة المعيار العدد 24 .
* مجلة القصر العدد 3 .
التشريعات
*الظهير الشريف 05-97-1 الصادر في شوال 1417 ( 12 فبراير 1997) لتنغيذ القانون رقو 53-95 القاضي بإحداث المحاكم التجارية .، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4482-8 بتاريخ 15-5-1997.
* الظهير رقم 206-93-1 الصادر بتاريخ 10/09/1993 المنظم لمهنة المحاماة .
* مدونة التجارة .
الفهرس
مقدمة : .................................................. .................................................. 1
المبحث الأول: المنازعات المرتبطة بالبيانات الإلزامية المتطلبة في الأوراق التجارية.....3
المطلب الأول: المنازعات المرتبطة بشكليات الكمبيالة......................................... ..4
المطلب الثاني: المنازعات المرتبطة بشكليات السند لأمر .......................................6
المطلب الثالث: المنازعات المرتبطة بشكليات الشيك ............................................8
المبحث الثاني: مسطرة الأمر بالأداء ضمانة قانونية للوفاء بقيمة الورقة التجارية.......10
المطلب الأول: شروط استصدار الأمر بالأداء .................................................. ..11
المطلب الثاني: مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع......................................18
[1]- للمزيد من الاطلاع، راجع امجمد الفروجي، التاجر وقانون التجارة بالمغرب، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 1999، ص 255.
[2]- في نفس الإطار راجع قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 16-10-1985، ملف مدني عدد 95895، قضاء المجلس الأعلى، عدد 139، نونبر، ص 91.
[3]- قرار رقم 98/462 ، ملف عدد 4/98/515، غير منشور.
[4]- قرار رقم 1100، ملف مدني رقم 86/58 بتاريخ 8/5/91، منشور بمجلة رسالة المحاماة، العدد 21، من ص 107 إلى 112.
[5]- قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس، رقم 224، الصادر بتاريخ 21/12/1998، ملف عدد 108/98 منشور بمجلة المعيار العدد 24، الصفحات من 191 إلى 194.
[6]- قرار رقم 2119/96/4/1 بتاريخ 17/10/1996 في الملف عدد 4224/93، منشور في مجلة المحاكم المغربية عدد83، يوليوز غشت 2000.
[7]- قرار رقم 4298، صادر في 2-7-1997.
[8]- قرار رقم 2474/2002 بتاريخ 26-09-02.
[9]- امحمد الفروجي، مرجع سابق، الصفحتان 251 و252.
[10]- قرار رقم 424/2003، صدر بتاريخ 28-01-2003، تحت رقم 4431/2002/13، غير منشور.
[11]- حكم عدد 117، صادر في تاريخ 10-02-2002، المحكمة التجارية بمراكش، غير منشور.
[12]- حكم عدد 09-01 في الملف رقم 13/2001/4 صادر بتاريخ 30/10/2001، منشور بمجلة القصر، العدد 3، ص 152.
[13]- حكم عدد 33-01 في الملف رقم 20/2001/4، صادر بتاريخ 01/11/2001، منشور بمجلة القصر، العدد3ن ص 158.
[14]- قرار رقم 1526/99 صادر بتاريخ 19/10/99 في النلف عدد 1499/99/3.
[15]- امحمد الفروجي، "الشيك وإشكالاته القانونية والعملية"، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1999، ص9.
[16]- قرار عدد 1740 مؤرخ في 1-11-2000، ملف مدني عدد 324-3-2-99، منشور بمجلة قضاء المجلس العلى، عدد56، من ص 347 إلى ص 349.
[17]- حكم رقم 319/98، ملف عدد 147/98، صادر بتاريخ 10-12-1998، منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 83، ص 206.
[18]- مداخلة الأستاذ محمد بوعلو،"قراءة في الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية"، مجلة المعيار، العدد24، ص 136و137.
[19]- حكم عدد 82، صادر بتاريخ 2-2-99، في الملف عدد 4/850/98ن منشور بمجلة رسالة المحاماة، العدد 15، ص 159 وما بعدها.
[20]- حكم رقم 1408، ملف رقم 1433-99-4، بتاريخ 21-12-99، منشور بمجلة رسالة المحاماة، عدد21، الصفحتان 213و214.
[21] - تتميز مسطرة الأمر بالأداء بمجموعة من الخصائص أهمها :
- غير تواجهية : فصاحب الدين يمكنه الحصول على دينه بأمر من رئيس المحكمة التجارية في غيبة خصمه .
- البساطة : وتتجلى في الإجراءات المتبعة في المسطرة
- قلة الرسوم القضائية
- مسطرة استثنائية
-طريق اختياري
[22]عبد العزيز توفيق : ْ شرح قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي ْ الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، ص : 343
[23] - للإطلاع أكثر : انظر : إبراهيم زعيم : ْ مسطرة الأمر بالأداء في القانون المغربي ْ مقال منشور بمجلة القضاء والقانون ، سنة 26/02/1988 ، العدد 138 ، ص : 74 .
[24] - ظهير شريف 05-97-1 صادر في شوال 1417 ( 12 فبراير 1997 ) بتنفيذ القانون رقم 53-95 القاضي بإحداث المحاكم التجارية ، والمنشور بالجريدة الرسمية عدد4482-8 بتاريخ 15 ماي 1997 .
[25] - قرار صادر عن المجلس الأعلى عدد 1017 والمؤرخ في 24 أبريل 1991 ، الملف رقم 532/90 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 47 ، يوليو 1995 ، ص : 98 .
[26] - انظر الملحق رقم 1
[27] - محمد المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ْالطبعة الأولى ، مكتبة دار السلام ، ص : 148
[28] - حكم رقم 1408 ملف رقم 4-33-1433 مؤرخ في تاريخ 21/12/99 غ م .
[29] - قرار عدد 2738 صادر بتاريخ 26/12/1990 ملف مدني رقم 1375 – 84 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 45 ص : 29 .
[30] - الظهير رقم 206-93-1 بتاريخ 10-09-1993 المنظم لمهنة المحاماة .
[31] - فالكمبيالة وكما أشرنا ورقة تجارية بالأصل ، في حين أن المادة 9 من مدونة التجارة حددت الحالة التي يكون فيها السند لأمر ورقة تجارية ، وذلك في حالة التوقيع عليه لغرض تجاري .
[32] - أمام غياب نص تشريعي بهذا الصدد ، فهناك من يعتبر الشيك عملا تجاريا مطلقا كالكمبيالة سواء وقعه تاجر أو غير تاجر ، وسواء كان وفاء لدين تجاري أو مدني ، في حين نجد الأستاذ الفروجي يعارض هذا الطرح ويعتبر الشيك عملا مدنيا في الأصل ، ولا يعتبر عملا تجاريا إلا لمن وقع عليه في إطار نظرية التبعية
[33] - فرار رقم 80/98 مؤرخ في 9-04-99 منشور بمؤلف : محمد المجدوبي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - م س ، ص : 151
[34] - قرار عدد 1829 مؤرخ في 22-11-2000 ، ملف عدد 398/3/2/99 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى ، عدد 56 ، عدد خاص بالقضاء التجاري ، يونيو 2000 ، ص : 350 إلى 352 .
[35] - قرار عدد 461 ، ملف مدني رقم 3963 /84 ، مؤرخ في 20-01-1993 ملف رقم 1404 /88 منشور بمجلة الإشعاع عدد 10 ،ص : 40 وما بعدها .
[36] - وذلك طبقا للمادة 1425 من ق م م الفرنسي و المادة 201 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري ، نقلا عن المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص : 150
[37] - قرار رقم 2/01/1996 ملف مدني 3917/90 منشور بمجلة الإشعاع عدد 14 ، ص : 110 .
[38] - المادة 653 من مدونة التجارة
[39] - الاحتجاج بعدم الوفاء أوعدم الدفع يقدم إلى كتابة الضبط التابعة للمحكمة الابتدائية أو التجارية ، التي يقع الوفاء في دائرة نفوذها ، للمزيد من الاطلاع انظر محمد أوغريس : ْ المسؤولية الجنائية عن جرائم الشيك ْ مطبعة دار القرويين ، الطبعة الثانية ،2002 ، ص : 166 وما بعدها .
[40] - قرار رقم 132 مؤرخ في 8/03/1998 ملف عدد 99 منشور بمؤلف المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص :153
[41] - قرار رقم 144/98 تحت عدد 74 مؤرخ في 9/03/1999 منشور بمؤلف المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص : 155 .
الأصل أن الأوراق التجارية تلعب دورا أساسيا في المعاملات الاقتصادية إلا أنه سرعان ما تنتهي دورة التعامل بهذه الأوراق وذلك بالحصول على مقابلها أي الوفاء بقيمة الورقة التجارية .
وإذا كان الأصل أن يكون الوفاء طواعية، بما أنه يشكل دينا في ذمة الساحب أو المتعهد فإنه قد يحدث أن يتعنت هذا الأخير في الوفاء الأمر الذي دفع المشرع إلى التدخل وإعطاء الحق في اللجوء على المسطرة القضائية للحصول على مقابل الورقة التجارية عبر سلوك مسطرة الأمر بالأداء [21] .
والأمر بالأداء هو وسيلة تمنح لحائز الورقة التجارية أن يستصدر اعتمادا عليها وفي غيبة خصمه أمرا قضائيا باستيفائها [22]، والغرض الأساسي من هذه المسطرة هو تمكين الدائن من سند تنفيذي لاستيفاء دينه الذي هو عبارة عن مبلغ مالي في أقصر وقت وبأقل التكاليف [23] ، وكي يتم تحقيق هذه الأهداف التي تعتبر من أهم ركائز المعاملات التجارية ، فقد أعاد المشرع المغربي تنظيم مسطرة الأمر بالأداء بمقتضى القانون المحدث بموجبه المحاكم التجارية [24]، فما هي إذن أهم مميزات هذه المسطرة أمام المحاكم التجارية .
فبالرجوع إلى مدونة التجارة السالفة الذكر نجدها قد نظمت هذه المسطرة بمقتضى مادة وحيدة وهي المادة 22 التي تنص على أنه: يختص رئيس المحكمة التجارية بالنظر في مقالات الأمر بالأداء المبنية على الأوراق التجارية، والسندات الرسمية تطبيقا لأحكام الباب الثالث من القسم الرابع من قانون المسطرة المدنية، في هذه الحالة وخلافا لمقتضيات الفصلين 161-162 من قانون المسطرة المدنية لا يوقف أجل الاستئناف والاستئناف نفسه تنفيذ الأمر بالأداء الصادر عن رئيس المحكمة ، غير أنه يمكن لمحكمة الاستئناف التجارية أن توقف التنفيذ جزئيا أو كليا بقرار معلل .
فالمادة أعلاه تفيد أن الاختصاص ينعقد لرئيس المحكمة التجارية للبت في تأدية مبالغ مالية وذلك كلما تجاوز المبلغ 1000 درهم مستحق الأداء بموجب ورقة تجارية أو سند رسمي ، والملاحظ أن المشرع باستثناء الفقرة الثانية من المادة 22 من مدونة التجارة التي نصت على أن أجل الاستئناف أو الاستئناف لا يوقف تنفيذ الأمر القاضي بالأداء والذي تقتضيه طبيعة المعاملة التجارية ، فالمادة 22 أحالت على الأحكام لعامة الواردة في قانون المسطرة المدنية ن ومن خلال استقراء الفصول الواردة في الباب الثالث من القسم الرابع من ق م م ، و كذا المادة 22 من المدونة التجارية باعتبارها النص الخاص الوحيد الذي نظم مسطرة الأمر بالأداء أمام رئيس المحكمة التجارية .
وهكذا سنتطرق لشروط الأمر بالأداء المرفوع إلى رئيس المحكمة التجارية ( المطلب الأول ) سواء ما تعلق بالشروط الشكلية ( الفقرة الأولى ) أو الموضوعية ( الفقرة الثانية ) على أن نتطرق في ( المطلب الثاني ) لإشكالية إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الوفاء ومدى اعتباره شرطا أساسيا لقبول مقال الأمر بالأداء وفي هذا الصدد اختلفت اتجاهات محاكم المملكة بين القول بإلزامية هذا المحضر لقبول مقال الأمر بالأداء ( الفقرة الأولى ) وبين لاتجاه القائل بعدم إلزاميته ( الفقرة الثانية ).
المطلب الأول: شروط استصدار الأمر بالأداء
إن إصدار رئيس المحكمة التجارية لأمره بأداء المبلغ المالي المستند على ورقة تجارية يتوقف على شروط موضوعية تتعلق أساسا بالدين المطالب به وبشخص المدين (الفقرة الثانية ) وشروط شكلية تخضع في المبدأ للقواعد العامة في التقاضي( الفقرة الأولى).
الفقرة الأولى: الشروط الشكلية
قبل التطرق للشروط الشكلية لقبول طلب الأمر لابد من التطرق للمؤسسة المختصة بالنظر في هذه الطلبات، فاستنادا إلى المادة 22 من القانون رقم 53-95 يتضح أن رئيس المحكمة التجارية يختص بالنظر في طلبات الأمر بالأداء كلما كان المبلغ المطالب به أزيد من 1000 درهم ومثبت في ورقة تجارية ، إلا أنه وما دامت المادة 22 السالفة الذكر قد أحالت على ق م م بخصوص الأحكام العامة لمسطرة الأمر بالأداء ، فإنه بالرجوع إلى العمل القضائي نلاحظ أن المجلس الأعلى قد استقر على قبول طلبات الأمر بالأداء ممن يعينه رئيس المحكمة ، حيث اتجه في قرار عدد 1017 إلى أن : نائب رئيس المحكمة يحل محله في ممارسة السلطة المخولة له بمقتضى الفصل 158 من ق م م إذا مارس النائب هذه المهام بمقتضى تفويض من رئيسه [25]. ونعتقد أن هذه الإمكانية هي جديرة بالتأييد خاصة أمام كثرة مهام رئيس المحكمة التجارية من جهة، وكثرة إقدام الدائنين على هذه المسطرة مما جعلها من أكثر المساطر تطبيقا أمام المحاكم التجارية إذ تشكل ما يفوق ربع القضايا المسجلة بهذه المحاكم [26]، حيث يمكن القول حسب رأي أستاذنا محمد المجد وبي الإدريسي بأن نجاح المحاكم التجارية مستمد بشكل كبير من هذه المساطر [27] .
وطلب الأمر بالأداء باعتباره يقوم مقام مقال رفع الدعوى، فإنه يجب أن تتوفر فيه مجموعة من الشروط والشكليات التي يترتب على عدم احترامها لحكم بعدم قبول الطلب وهذه الشروط هي:
أ : أن يرفق الطلب بالسند المنبث للدين الذي يجب أن يكون سليما ومس توفيا لكل الشكليات الضرورية ، وهذا الشرط كرسته مجموعة من الاجتهادات القضائية على سبيل المثال حكم المحكمة التجارية بالرباط والذي جاء فيه : إنه بخصوص الأداء في مادة الأوراق التجارية فإن المشرع نظم مقتضياتها بطرق خاصة تستلزم الإدلاء بالأصل ، وعند تعرضه للضياع أو السرقة فإن المشرع نظم مسطرة خاصة منصوص عليها في الفصل 191 م ت للحصول على نظير ثان أو ثالث أو رابع من أمر لرئيس المحكمة وبعد تقديم كفالة وهو ما لم يتم في هذه النازلة [28]. ولذلك صرحت المحكمة بعدم قبول طلب الأمر بالأداء لوجود إخلال شكلي جوهري يتمثل في عدم إرفاق طلب الأمر بالأداء بالسند المتبث للدين، وبالإضافة إلى ضرورة مقال الأمر بالأداء بسند الدين المتبث لصحته والذي تنص عليه الفقرة الأخيرة من الفصل 156 من ق م م ن فهناك بعض المستندات الإضافية عير سند الدين، كما هو الحال عند تقديم المقال من طرف الوكيل إذ عليه الإدلاء بالوكالة، كما أنه في حالة تعدد المدينين فيجب على الدائن أن يرفق مقال الأمر بالأداء بعدد كاف ومساو لعدد المدينين ، فرغم أن المسطرة غير تواجهية إلا أن هذه النسخ تحتاجها كتابة الضبط لتبليغ الأمر بالأداء عند صدوره .
أما بخصوص وثيقة تبليغ الأمر بالأداء ومدى إلزامية إرفاق وثيقة التبليغ بالإضافة إلى نسخة من مقال الأمر بالأداء بسند الدين، فنلاحظ أن العمل القضائي لم ينحو نفس المنحى ، فهناك من الاجتهادات من سارت على عدم إلزامية إرفاق وثيقة التبليغ بسند الدين موضوع الأمر بالأداء وفي هذا المنحى قضى المجلس الأعلى في إحدى قراراته بأنه : ليس من المنطقي أن يبلغ مع الأمر بالأداء سند الدين لما في ذلك من إمكانية تعرضه للضياع وليس في المادة 161 من ق م م ما يوجب ذلك ، بل يكفي أن يتضمن التبليغ إلى جانب ملخص المقال مجرد التعريف بند الدين ، وإذا كان هذا الرأي قد اتجه إلى عدم إلزامية إرفاق التبليغ بسند الدين فإن هناك اتجاها آخر قد اتجه اتجاها معاكسا ، وهو قرار المجلس الأعلى الذي نص : على أن الأمر بالأداء يجب أن يبلغ مع نسخة من سند الدين وإلى كان باطلا وللمستأنف أن يتمسك ببطلانه ويعتبر كأن لم يكن [29]،ونعتقد أن هذا الاجتهاد مصادف للصواب فرغم أن المادة 161 من ق م م تنص على أن : وثيقة التبليغ يجب أن تشمل على نسخة من المقال وسند الدين ..... إلا أن هذا المقتضى من شأنه أن يعرض سند الدين للضياع باعتبار هذا السند قد يكون هو الحجة الوحيدة على وجود الدين محل الأمر بالأداء، وضمانا لحق المبلغ إليه في معرفة سبب نشوء هذا الدين المطالب بأدائه، فإن تبليغه بنسخة من هذا السند المنشئ للدين يكفي في التبليغ و إعلامه.
ب: أن يرفع الطلب بمقال مكتوب موقع عليه من طرف محام طبقا للمادة 13 من قانون المحاكم التجارية، ويتضمن الاسم العائلي والشخصي ومهنة وموطن الأطراف مع البيان الدقيق للمبلغ المطلوب، وقد ثار نقاش كبير حول وجوب الاستعانة بمحام لتقديم مقالات الأمر بالأداء ، فهناك اتجاه لا يرى بهذا الإلزام لمجموعة من الأسباب أهمها كون طلب الأمر بالأداء لا تتصور فيها المسطرة الكتابية التي تقتضي تبادل المذكرات بل هي تمارس في غيبة الخصم وبدون مرافعته ، إلا أنه بالرجوع إلى المادة 31 من قانون المحاماة لسنة [30]1993 والمادة 13 من القانون المحدث للمحاكم التجارية وكذا الشكل المتطلب في رفع طلب الأمر بالأداء والذي هو ( مقال ) وكذا إلى النماذج التي تعدها وزارة العدل لرفع هذه الطلبات ، يتضح أن طلب الأمر بالأداء يقتضي بالضرورة الاستعانة بالمحامي وهذا هو الاتجاه الذي حضي بتأييدنا لأسباب المستند عليها
ج: أن يكون للمدين موطن معروف بتراب المملكة، ولا يقبل الطلب إذا كان من الواجب تبليغه بالخارج وذلك طبقا للفصل 157 من ق م م
د: إذا كان مقال الأمر بالأداء يرمي إلى التصريح بمديونية الدولة فإنه يتعين إدخال العون القضائي للمملكة، وذلك طبقا للفصل 514 من ق م م، وهذا المقتضى إجراء شكلي جوهري يترتب عن عدم احترامه عدم قبول المقال.
هده الشروط تتعلق بشكليات قبول طلب الأمر بالأداء، فمادا عن الشروط اللازمة للحكم وفق الطلب ؟
الفقرة الثانية:الشروط الموضوعية
وجدير بالذكر أنه إذا كان الإخلال بأحد الشروط الشكلية يترب عليه دائما عدم قبول الطلب ، فان الحكم في حالة الإخلال بأحد الشروط الموضوعية يختلف حسب نوع هدا الشرط الموضوعي.
و الشروط الموضوعية اللازمة للحكم وفق طلب الأمر بالأداء هي كما يلي :
أولا: أن تتعلق المنازعة بورقة تجارية :
فادا كانت النزاعات المتعلقة بالكمبيالة والسند لأمر لا تثير أي إشكال فيما يخص اختصاص المحاكم التجارية بتطبيق مسطرة الأمر بالأداء [31]، فان الشيك يثير إشكالا كبيرا خاصة أمام غياب موقف تشريعي صريح بشأنه [32]، إلا أنه بالرجوع إلى اتجاهات القضاء في هدا الصدد نجد أن المحاكم التجارية سارت على قبول مسطرة الأمر بالأداء في جميع الحالات التي يكون فيها سند الدين ورقة التجارية ، سواء كانت كمبيالة أو شيكا أو سندا لأمر، وسواء كان المتعامل بها تاجرا أو غير تاجر وفي هدا الصدد اعتبرت محكمة الاستئناف التجارية بمراكش أن: الشيك يعتبر ورقة تجارية وأن اختصاص قاضي الأمر بالأداء بالبت يستند لمجرد وجود هده الورقة التجارية وليس بسبب القيام بعمل تجاري [33]، ورغم ما يحققه هدا الاتجاه من مميزات أهمها توحيد الاختصاص القضائي بشأن استيفاء الأوراق التجارية، فانه لما كان القضاء التجاري يتميز بمجموعة من المميزات و الايجابيات التي وضعت أساسا لحماية فئة معنية من المتعاملين والدين هم التجار ، فانه يتعين على المحاكم التجارية التدقيق في المعاملات التي تتم اعتمادا على الشيك، وعدم البت في هذه الأوامر إلا ادا كان الشيك المثبت للدين قد تم التوقيع عليه من طرف تاجر أو في إطار نظرية التبعية.
ثانيا ثبوت الدين
أي عدم المنازعة في الدين موضوع المطالبة ، وفي هدا الصدد استقر المجلس الأعلى على رفض طلب الأمر بالأداء كلما تبين لقاضي الأمر بالأداء أن الدين منازع فيه، حيث ذهب [34]إلى أنه بمقتضى الفصل 158 من ق.م.م. فإنه إذا اتضح للمحكمة أن الدين منازع فيه رفضت الطلب وأحالت الأطراف على المحكمة المختصة فيه تبعا للإجراءات العادية، أما بخصوص النزاع في مقابل الوفاء فيمكن أن يتخذ عدة صور، كما إذا تمت المطالبة بإجراء خبرة على الشيك سند الأمر بالأداء مثلا لادعاء التزوير، وهو ما يكون منازعة جدية تفقد قاضي الأمر بالأداء اختصاص البت في هذه الطلبات، وفي هذا الاتجاه اعتبر المجلس الأعلى أن : قاضي الأمر بالأداء يطبق مسطرة استثنائية لا يختص بالنظر فيها إلا إذا كان الدين ثابتا لا نزاع فيه، أما إذا كان سند الدين كمبيالة وكان مقابل الوفاء محل نزاع فحينئذ يرفع الأمر إلى قاضي الموضوع [35].
هناك شرط آخر يتعلق بكون موضوع الطلب مبلغا ماليا* ف 155 ق.م.م * وهدا الشرط لا يثير في الواقع العملي أي إشكال على اعتبار انه ما دامت اختصاصات المحاكم التجارية ترتبط أساسا بالمعاملات التجارية المالية فان طلبات الأمر بالأداء تتعلق أوتوماتيكيا بأداء مبالغ مالية، وفي هدا الصدد نلاحظ أن هذه المسطرة في التشريع المغربي تختلف عن نظيرتها في التشريع الفرنسي، فهذا الأخير عمد إلى إمداد مسطرة الأمر إلى الأمر بالقيام بعمل أو تسليم منقول بنوعه أو مقداره [36].
نفس الاتجاه سار عليه المجلس الأعلى أيضا في قرار آخر قضى فيه أن سند الدين الذي أصبح محل نزاع بين الطرفين يحول معه على المحكمة في نطاق مسطرة الأمر بالأداء أن تبت فيه وكان عليها أن تطبق الفصل 158 من ق.م.م. وحيث لم تفعل اعتبر معه قرارها ناقص التعليل الذي يوازي عدمه ويعرضن بالتالي للنقض [37].
ثالثا أن يتجاوز المبلغ المالي ألف درهم
ينص الفصل 155 من ق.م.م. المحال عليها بالمادة 22 من القانون المحدث للمحاكم التجارية على أن سلوك مسطرة الأمر بالأداء يجب أن يكون في طلب تأدية مبلغ مالي يتجاوز ألف درهم ، و تحديد اختصاص رئيس المحكمة التجارية في هدا المبلغ أمر بديهي ، حتى لا يتم التطاول على اختصاص محاكم الجماعات و المقاطعات، وجدير بالذكر أن أصل الدين وحده المعتمد في تحديد هدا الاختصاص.
أما الصوائر والمصاريف القضائية و أي مصاريف أخرى فإنها لا تدخل في احتساب الاختصاص النهائي وذلك تطبيقا للقاعدة المنصوص عليها في الفصل 11 من ق.م.م. الذي يحدد الاختصاص النهائي استنادا إلى الطلب المجرد.
رابعا أن يكون الدين المثبت في الورقة التجارية مستحقا
يجب أن يكون الدين الذي يطالب به الدائن مستحقا ، أي حال الأجل ولا يكون معلقا على شرط أو مرتبط بأجل، فالدائن في هذه الحالات لا يحق له إجبار المدين على الوفاء بهذا الدين إلا إذا تحقق الشرط أو حل الأجل أو وقع التنازع في الدين. إلا أنه قد يكون الدين مستحقا ومع ذلك لا يأمر رئيس المحكمة التجارية بالأداء و ذلك في حالة افتتاح مسطرة معالجة صعوبات المقاولة في حق المدين ، حيث تتوقف أو تمنع المتابعات القضائية [38].
تلك إذن مجموعة الشروط الشكلية و الموضوعية لاستصدار الأمر بالأداء و التي يترتب عن عدم توافرها حسب الحالات إما عدم قبول الطلب- الشروط الشكلية- أو رفض الطلب – الشروط الموضوعية-.
المطلب الثاني : مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع لقبول طلب الأمر بالأداء
لقد حرص المشرع المغربي على حماية التعامل بالأوراق التجارية ، وذلك لتحفيز اللجوء إلى اعتماد هذه التقنيات نظرا لما تحققه من إيجابيات في المعاملات التجارية ، إلا أنه بالرجوع إلى مدونة التجارة ، نلاحظ ان الشيك وحده ينفرد عن باقي الأوراق التجارية الأخرى بنظام زجري ، وذلك في المواد من 302 إلى 322 من مدونة التجارة ، ولكون موضوعنا يتعلق بالقضاء التجاري ، فإننا سوف نركز على بعض الإشكالات التي تنتج عن التعامل بالأوراق التجارية في ظل العمل القضائي التجاري ، ونخص بالذكر مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع لقبول طلب الأمر بالأداء الذي يكون سنده ورقة تجارية ، وسيكون الاجتهاد القضائي موضوعنا في الدراسة (الفقرة الأولى ) لنخلص في النهاية إلى إبراز وجهة نظرنا في الموضوع ( الفقرة الثانية )
الفقرة الأولى : تحديد اتجاهات القضاء في الموضوع
الاتجاه الأول :
هذا الاتجاه قد استلزم إرفاق طلب الأمر بالأداء بمحضر الاحتجاج بعدم الوفاء ، وهو ما ذهبت إليه محكمة الاستئناف التجارية بفاس التي نصت : على أن اختيار سلوك مسطرة استصدار أمر بالأداء دون القيام بمسطرة الاحتجاج [39] بعدم الدفع المنصوص عليها في الفصلين 297 و 297 من مدونة التجارة والتي وردت أحكامها على سبيل الوجوب تبقى معه الدعوى غير مسموعة [40] .
الاتجاه الثاني :لم يشترط هذا الاتجاه لقبول طلب الأمر بالأداء القيام بمحضر احتجاج بعدم الوفاء ، وفي هذا المنحى اتجهت محكمة الاستئناف التجارية بمراكش إلى أن :الاحتجاج بعدم الدفع لا يكون إلزاميا إلا في حالة تظهير الورقة التجارية [41].
الفقرة الثانية : وجهة نظرنا في الموضوع
بعد التطرق لاختلاف توجهات العمل القضائي بخصوص إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الوفاء ، نعتقد أن الاتجاه الثاني أقرب إلى الصواب ، وذلك لمجموعة من المبررات من بينها:
- إن قانون المسطرة المدنية باعتباره المحال عليه بمقتضى المادة 22 من القانون المحدث للمحاكم التجارية لم يشترط بمقتضى فصوله على إلزامية هذا المحضر لقبول مقال الأمر بالأداء .
- عدم وجود شرط الاحتجاج بعدم الوفاء في المقتضيات الخاصة التي تحكم مسطرة الأمر بالأداء أمام المحاكم التجارية .
- أن حلول أجل الوفاء بقيمة الورقة التجارية ، يعتبر بمثابة إعدار بالوفاء ، وهد يرتب عدم إلزامية القيام بمحضر احتجاج بعدم الوفاء لجعل المدين في حالة مطل .
لائــــــــحة المراجع
الكتب
* عبد العزيز توفيق: ْ شرح قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي ْ الجزء الأول ، الطبعة الأولى .
* محمد المجدوبي الإدريسي : ْ عمل المحاكم التجارية، بدايته ، إشكالياته، دراسة نقدية ْ الطبعة الأولى ، مكتبة دار السلام .
* امحمد الغروجي : ْالتاجر وقانون التجارة بالمغرب ْ مطبعة النجاح الجديدة ، الدار البيضاء ، الطبعة الأولى 1999 .
المقالات
* إبراهيم زعيم : ْ مسطرة الأمر بالأداء في القانون لمغربي ْ مقال منشور بمجلة القضاء و القانون ، العدد 138 ، سنة 1988 .
* محمد بوعلو : ْ قراءة في الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية ْ مقال منشور بمجلة المعيار العدد 24 .
المجلا ت
* قضاء المجلس الأعلى الأعداد : 45 و47 و56 و 139.
* مجلة المحاكم المغربية العدد 83 يوليوز – غشت 2000.
* مجلة رسالة المحاماة العددين : 15 و 21 .
* مجلة الإشعاع العددين 10 و14 .
*مجلة المعيار العدد 24 .
* مجلة القصر العدد 3 .
التشريعات
*الظهير الشريف 05-97-1 الصادر في شوال 1417 ( 12 فبراير 1997) لتنغيذ القانون رقو 53-95 القاضي بإحداث المحاكم التجارية .، المنشور بالجريدة الرسمية عدد 4482-8 بتاريخ 15-5-1997.
* الظهير رقم 206-93-1 الصادر بتاريخ 10/09/1993 المنظم لمهنة المحاماة .
* مدونة التجارة .
الفهرس
مقدمة : .................................................. .................................................. 1
المبحث الأول: المنازعات المرتبطة بالبيانات الإلزامية المتطلبة في الأوراق التجارية.....3
المطلب الأول: المنازعات المرتبطة بشكليات الكمبيالة......................................... ..4
المطلب الثاني: المنازعات المرتبطة بشكليات السند لأمر .......................................6
المطلب الثالث: المنازعات المرتبطة بشكليات الشيك ............................................8
المبحث الثاني: مسطرة الأمر بالأداء ضمانة قانونية للوفاء بقيمة الورقة التجارية.......10
المطلب الأول: شروط استصدار الأمر بالأداء .................................................. ..11
المطلب الثاني: مدى إلزامية محضر الاحتجاج بعدم الدفع......................................18
[1]- للمزيد من الاطلاع، راجع امجمد الفروجي، التاجر وقانون التجارة بالمغرب، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الثانية، 1999، ص 255.
[2]- في نفس الإطار راجع قرار المجلس الأعلى الصادر بتاريخ 16-10-1985، ملف مدني عدد 95895، قضاء المجلس الأعلى، عدد 139، نونبر، ص 91.
[3]- قرار رقم 98/462 ، ملف عدد 4/98/515، غير منشور.
[4]- قرار رقم 1100، ملف مدني رقم 86/58 بتاريخ 8/5/91، منشور بمجلة رسالة المحاماة، العدد 21، من ص 107 إلى 112.
[5]- قرار محكمة الاستئناف التجارية بفاس، رقم 224، الصادر بتاريخ 21/12/1998، ملف عدد 108/98 منشور بمجلة المعيار العدد 24، الصفحات من 191 إلى 194.
[6]- قرار رقم 2119/96/4/1 بتاريخ 17/10/1996 في الملف عدد 4224/93، منشور في مجلة المحاكم المغربية عدد83، يوليوز غشت 2000.
[7]- قرار رقم 4298، صادر في 2-7-1997.
[8]- قرار رقم 2474/2002 بتاريخ 26-09-02.
[9]- امحمد الفروجي، مرجع سابق، الصفحتان 251 و252.
[10]- قرار رقم 424/2003، صدر بتاريخ 28-01-2003، تحت رقم 4431/2002/13، غير منشور.
[11]- حكم عدد 117، صادر في تاريخ 10-02-2002، المحكمة التجارية بمراكش، غير منشور.
[12]- حكم عدد 09-01 في الملف رقم 13/2001/4 صادر بتاريخ 30/10/2001، منشور بمجلة القصر، العدد 3، ص 152.
[13]- حكم عدد 33-01 في الملف رقم 20/2001/4، صادر بتاريخ 01/11/2001، منشور بمجلة القصر، العدد3ن ص 158.
[14]- قرار رقم 1526/99 صادر بتاريخ 19/10/99 في النلف عدد 1499/99/3.
[15]- امحمد الفروجي، "الشيك وإشكالاته القانونية والعملية"، مطبعة النجاح الجديدة، الدار البيضاء، الطبعة الأولى، 1999، ص9.
[16]- قرار عدد 1740 مؤرخ في 1-11-2000، ملف مدني عدد 324-3-2-99، منشور بمجلة قضاء المجلس العلى، عدد56، من ص 347 إلى ص 349.
[17]- حكم رقم 319/98، ملف عدد 147/98، صادر بتاريخ 10-12-1998، منشور بمجلة المحاكم المغربية عدد 83، ص 206.
[18]- مداخلة الأستاذ محمد بوعلو،"قراءة في الاختصاص النوعي للمحاكم التجارية"، مجلة المعيار، العدد24، ص 136و137.
[19]- حكم عدد 82، صادر بتاريخ 2-2-99، في الملف عدد 4/850/98ن منشور بمجلة رسالة المحاماة، العدد 15، ص 159 وما بعدها.
[20]- حكم رقم 1408، ملف رقم 1433-99-4، بتاريخ 21-12-99، منشور بمجلة رسالة المحاماة، عدد21، الصفحتان 213و214.
[21] - تتميز مسطرة الأمر بالأداء بمجموعة من الخصائص أهمها :
- غير تواجهية : فصاحب الدين يمكنه الحصول على دينه بأمر من رئيس المحكمة التجارية في غيبة خصمه .
- البساطة : وتتجلى في الإجراءات المتبعة في المسطرة
- قلة الرسوم القضائية
- مسطرة استثنائية
-طريق اختياري
[22]عبد العزيز توفيق : ْ شرح قانون المسطرة المدنية و التنظيم القضائي ْ الجزء الأول ، الطبعة الأولى ، ص : 343
[23] - للإطلاع أكثر : انظر : إبراهيم زعيم : ْ مسطرة الأمر بالأداء في القانون المغربي ْ مقال منشور بمجلة القضاء والقانون ، سنة 26/02/1988 ، العدد 138 ، ص : 74 .
[24] - ظهير شريف 05-97-1 صادر في شوال 1417 ( 12 فبراير 1997 ) بتنفيذ القانون رقم 53-95 القاضي بإحداث المحاكم التجارية ، والمنشور بالجريدة الرسمية عدد4482-8 بتاريخ 15 ماي 1997 .
[25] - قرار صادر عن المجلس الأعلى عدد 1017 والمؤرخ في 24 أبريل 1991 ، الملف رقم 532/90 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 47 ، يوليو 1995 ، ص : 98 .
[26] - انظر الملحق رقم 1
[27] - محمد المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ْالطبعة الأولى ، مكتبة دار السلام ، ص : 148
[28] - حكم رقم 1408 ملف رقم 4-33-1433 مؤرخ في تاريخ 21/12/99 غ م .
[29] - قرار عدد 2738 صادر بتاريخ 26/12/1990 ملف مدني رقم 1375 – 84 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى عدد 45 ص : 29 .
[30] - الظهير رقم 206-93-1 بتاريخ 10-09-1993 المنظم لمهنة المحاماة .
[31] - فالكمبيالة وكما أشرنا ورقة تجارية بالأصل ، في حين أن المادة 9 من مدونة التجارة حددت الحالة التي يكون فيها السند لأمر ورقة تجارية ، وذلك في حالة التوقيع عليه لغرض تجاري .
[32] - أمام غياب نص تشريعي بهذا الصدد ، فهناك من يعتبر الشيك عملا تجاريا مطلقا كالكمبيالة سواء وقعه تاجر أو غير تاجر ، وسواء كان وفاء لدين تجاري أو مدني ، في حين نجد الأستاذ الفروجي يعارض هذا الطرح ويعتبر الشيك عملا مدنيا في الأصل ، ولا يعتبر عملا تجاريا إلا لمن وقع عليه في إطار نظرية التبعية
[33] - فرار رقم 80/98 مؤرخ في 9-04-99 منشور بمؤلف : محمد المجدوبي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - م س ، ص : 151
[34] - قرار عدد 1829 مؤرخ في 22-11-2000 ، ملف عدد 398/3/2/99 منشور بمجلة قضاء المجلس الأعلى ، عدد 56 ، عدد خاص بالقضاء التجاري ، يونيو 2000 ، ص : 350 إلى 352 .
[35] - قرار عدد 461 ، ملف مدني رقم 3963 /84 ، مؤرخ في 20-01-1993 ملف رقم 1404 /88 منشور بمجلة الإشعاع عدد 10 ،ص : 40 وما بعدها .
[36] - وذلك طبقا للمادة 1425 من ق م م الفرنسي و المادة 201 من قانون المرافعات المدنية والتجارية المصري ، نقلا عن المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص : 150
[37] - قرار رقم 2/01/1996 ملف مدني 3917/90 منشور بمجلة الإشعاع عدد 14 ، ص : 110 .
[38] - المادة 653 من مدونة التجارة
[39] - الاحتجاج بعدم الوفاء أوعدم الدفع يقدم إلى كتابة الضبط التابعة للمحكمة الابتدائية أو التجارية ، التي يقع الوفاء في دائرة نفوذها ، للمزيد من الاطلاع انظر محمد أوغريس : ْ المسؤولية الجنائية عن جرائم الشيك ْ مطبعة دار القرويين ، الطبعة الثانية ،2002 ، ص : 166 وما بعدها .
[40] - قرار رقم 132 مؤرخ في 8/03/1998 ملف عدد 99 منشور بمؤلف المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص :153
[41] - قرار رقم 144/98 تحت عدد 74 مؤرخ في 9/03/1999 منشور بمؤلف المجدوبي الإدريسي : ْعمل المحاكم التجارية بدايته – إشكاليته - دراسة نقدية ، م س ، ص : 155 .