Bakenam
01-28-2009, 08:26 AM
المشتري الشفيع كغيره من الشفعاء استحقاقًا ومزاحمة
مجلة المحاماة - العدد الثالث
السنة الثامنة - ديسمبر سنة 1927
بحث
المشتري الشفيع كغيره من الشفعاء استحقاقًا ومزاحمة
نقدًا لحكم محكمة استئناف أسيوط المؤرخ 3 مارس 1927
ولحكم محكمة طنطا المؤرخ 17 مايو 1920
لحضرة الأستاذ الفاضل حامد بك فهمي
قد يكون مشتري الصفقة شفيعًا فيها، فهل يكون له من شرائه ما يتميز به على غيره من الشفعاء؟ أم يتزاحم معهم على مقتضى المادة السابعة من قانون الشفعة، فيزحمهم إن كان أقواهم سببًا، ويزحمونه إن قوى سببهم على سببه، ويتقاسمون إذا تساووا في السبب.
أما أنه يشفع فلا خلاف فيه، إذ لا يمكن اعتبار شرائه إعراضًا عن الشفعة، ولا التمسك بها سعيًا منه في نقض شرائه، كما لا خلاف في تقدمه على غيره من الشفعاء أو تقدمهم عليه بقوة السبب، إنما الخلاف عند التساوي فيه: ففريق يرى تقسيم الصفقة بينهم وفريق يؤثر بها المشتري على غيره منهم.
ولما كانت المسألة كثيرة الوقوع، وكان الحق فيها عندنا لا يعدو مساواة المشتري لغيره من الشفعاء مفاضلة بقوة السبب عند اختلافه، ومقاسمته عند التساوي فيه، على خلاف ما قضت به محكمة استئناف أسيوط بحكمها المؤرخ 3 مارس 1927 (راجع المحاماة سنة 7 صـ 814) ومحكمة طنطا بحكمها المؤرخ 17 مايو سنة 1920 (راجع المحاماة السنة الأولى صـ 340) لذلك رأينا نشر هذا المقال بيانًا لرأينا، ونقدًا لهذين الحكمين فنقول:
الفقه الإسلامي:
من الحق - وقد تلقى الشارع المصري أحكام الشفعة عن هذا الفقه - أن أبتدئ بدرس المسألة فيه، وتأصيل حكمها على المختار من أصوله، لا أقصد من ذلك إيجاب العمل بأحكام الشريعة الإسلامية في مادة هي المشرعة لها، وإنما لأقف بالقارئ عند أصل علة الشفعة فيها، وأريه كيف لم يحفل فقهاؤها - وهم أول من قال إن الشفعة شرعت لدفع ضرر الشريك الدخيل أو الجار الحادث - بما يظهر من انتفاء هذا الضرر إذا كان المشتري شريكًا أو جارًا، وليعلم أن حكم التسوية بين المشتري وغيره من الشفعاء جرى فيها مجرى الأصول فيطيب له الأخذ به على اعتباره مقتضى النظر الفقهي.
صح عن الشارع الإسلامي، عند أبي حنيفة وأصحابه، ثلاثة نصوص تثبت الشفعة للشريك في العقار، ثم للخليط في حقوقه، ثم للجار، فاعتبروها أصلاً في باب الشفعة، واستثمروها بنظرهم الفقهي، فكان لهم منها ما نعرف من أحكام كثيرة.
بحثوا عن علة الشفعة: فلاحظوا أن هذه النصوص تثبت الشفعة للشريك ثم للخليط ثم للجار، وهي أسماء مشتقة من معانٍ معروفة، ولما كان من أصولهم أن من مسالك العلة التنبيه في الأحكام على أسبابها المترتبة عليها بالتسبيب، وأن الحكم متى علق باسم مشتق كان معناه هو الموجب للحكم، وبخاصة إن كان مؤثرًا فيه، لذلك اعتبروا أن سبب الشفعة، الذي هو بمعنى العلة اتصال ملك الشفيع بالعين المبيعة اتصال شركة أو خلطة أو جوار، لأن هذا الاتصال هو سبب الضرر الذي قصد الشارع رفعه بشرعة الشفعة (راجع المبسوط جزء 13 صـ 9).
وقد جرى علماء الأصول في هذا على ما اختاروه في تعليل الأحكام غير المنصوص على علتها، من الجري مجرى الشارع فيما نص على علله، من الدأب على إضافة الحكم إلى وصف ظاهر منضبط مشتمل على الحكمة المقصودة من شرعته، أو رد الناس إلى مظانها، إن كانت الحكمة خفية أو مضطربة مختلفة باختلاف الصور والأشخاص والأزمان والأحوال (راجع الآمدي جزء 3 صـ 29).
فلما استقام لهم أن الحكمة من مشروعية الشفعة هي دفع ضرر الشريك الدخيل أو الجار الحادث، وأن هذا الضرر غير منضبط، أقاموا مقامه مظنته، وهي الاتصال بالشركة أو الخلطة أو الجوار، ولهذا لم يوجبوا تحقق وجود الحكمة في كل شفعة، والتزموا اطرادًا لحكم ما توافرت مظنته، وُجدت الحكمة أو لم توجد، فأثبتوا الشفعة لكل شريك أو خليط أو جار ما تباينت أشخاصهم واختلفت صفاتهم من سن ودين وعدالة وبغي، وُجد الضرر أو لم يوجد، كما أثبتوها للمشتري يزحم بها غيره من الشفعاء إذا كان أقوى منهم سببًا، ويزحمونه إذا قوي سببهم على سببه، ويتقاسمونها إذا تساووا في السبب (راجع تنقيح الحامدية صـ 181 جزء أول وابن عابدين جزء 5 صـ 144 وصـ 157 والمادة 104 من مرشد الحيران والمعاملات للشيخ أحمد أبي الفتح جزء أول صـ 69).
وأنت ترى من هذا أن حكم الأخذ بالشفعة من مشترٍ شفيع وإن لم يرد به نص عن الشارع فقد عُرف من مجرد قيام سببها بكونه شريكًا أو جارًا، ذلك السبب الذي هو في معنى العلة، أو هو مظنة الحكمة المقصودة من شرعة الشفعة، فتراهم مع تقريرهم أنها شرعت لدفع ضرر الشريك الدخيل أو الجار الحادث، لم يعتبروا هذا الضرر علة يدور معلولها معها وجودًا وعدمًا، وإنما اعتبروا مظنتها: فأطلقوا الحكم لكل شريك ولكل جار، وأخذوا بقوة السبب في الترجيح، فقدموا الشريك على الخليط ثم هو على الجار، فاستقام لهم أن يقاسم الشريك أو الجار من اشترى الصفقة شريكًا أو جارًا، وأن يشفع الشريك من المشتري الجار، ولا يشفع الجار من المشتري الشريك.
أحكام القانونين المختلط والأهلي:
كانت الشفعة في القانونين لمن أعار أرضه لآخر وأذن له بالبناء عليها أو الغراس فيها (مادة 93/ 68) ثم للشريك في عقار غير مقسوم (94/ 69) ثم للجار (99/ 73) وكانت المادة (94/ 69) تنص على أن الشريك مقدم على غيره عدا المالك الآذن بالبناء أو الغراس، وكان نص المادة (99) من القانون المختلط يجيز للشريك الأخذ من مشترٍ شريك ويوجب عليه تقسيم ما أخذه بين جميع شركائه إذا طلبوا ذلك، ولم يرد بالقانون الأهلي نص يقابل هذا النص وكان من وراء عدم نص القانونين على حكم الشفعة عند تعدد الجيران، وعدم نص القانون الأهلي على حكمها عند تعدد الشفعاء المتساوين في الاستحقاق، أن اضطربت أحكام المحاكم في قضايا الشفعة: فقضت محكمة الاستئناف المختلطة بحكمها المؤرخ 14 يناير سنة 1892 بأن لا شفعة لجار من مشترٍ جار (راجع مجموعة الأحكام سنة رابعة صـ 133) ثم حكمت بحكمها المؤرخ 12 يونيه سنة 1895 بأنه عند تعدد الجيران يجب تقسيم المشفوع فيه بينهم ولو كان المشتري جارًا (راجع المجموعة سنة سابعة صـ 391 ونشر في مجموعة لاتنر جزء أول تحت نمرة 4398) - ومن المهم أن ننوه هنا بأن المحاكم المختلطة كانت تأخذ في الشفعة بأحكام الشريعة الإسلامية فيما سكت القانون عنه (راجع حكم 25 فبراير سنة 1892 (المجموعة الرسمية جزء 4 ص 136)) إذ قالت فيه: لخلو القانون من نصوص تنظم شفعة الجيران يجب الرجوع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام أبي حنيفة وهذا المذهب يوجب القسمة بينهم على قدر الرؤوس.
كذلك اضطربت أحكام المحاكم الأهلية فقضت محكمة الإسكندرية الاستئنافية بحكمها المؤرخ 29 إبريل سنة 1897 بجواز الأخذ من المشتري الشفيع ومقاسمة طالب الشفعة له إن كانا من مرتبة واحدة (راجع القضاء سنة 4 صـ 357) وحكمها المؤرخ 30 ديسمبر سنة 1897 (راجع القضاء سنة 5 صـ 79) وخالفتها محكمة استئناف مصر بحكمها المؤرخ 17 نوفمبر سنة 1898 (راجع القضاء سنة 6 صـ 129) وحكمها المؤرخ 15 ديسمبر سنة 1898 (القضاء سنة 6 صـ 171) وحكمها المؤرخ 15 يونيه سنة 1899 (راجع الحقوق سنة 14 صـ 190) وهو ما قضت به محكمة مصر الاستئنافية كذلك بحكمها المؤرخ 26 نوفمبر سنة 1898 (راجع القضاء سنة 6 صـ 179) وقد جاء بالحكم المؤرخ 17 نوفمبر سنة 1898 - وهو ما كثر التعويل عليه: أن الغرض من الشفعة هو دفع ضرر الشركة أو الجوار الذي يحدث بعد بيع العقار المشترك أو المجاور لكونها مظنة الأذى، وأن لا محل لها إذا كان المشتري شريكًا أو جارًا، لأن نسبة الشفيع والمشفوع منه لم تتغير: فهما متجاوران أو شريكان في الصفقة من قبل، وفي جواز الشفعة ترجيح لصفة طالب الشفعة على صفة المشفوع منه مع كونها واحدة، ولا يصح أن يكون شراء المشفوع منه مضعفًا لصفة الجوار أو الشركة، وقسمة العقار بينهما لا تدفع جوارًا أو شركة، وتجويزها يحول الغرض من الشفعة عن كونه دفع جوار أو شركة طارئة إلى كونه جلب منفعة للشفيع إضرارًا بالمشتري، وهو مخالف للعدالة ومناقض لمبادئ القانون - وستعرف فيما بعد ما في هذه الأسباب من خطأ على طلاوة عبارتها.
قانون الشفعة الجديد:
صدر قانون الشفعة للمحاكم المختلطة في 26 مارس 1900 (بعد أن مر على الهيئات القانونية المشرعة له) ثم صدر بنفس نصوصه للمحاكم الأهلية في 23 مارس سنة 1901.
وقد ابتدأ هذا القانون بذكر من يكون شفيعًا ومشفوعًا منه ومن لا يكون، وما يشفع فيه وما لا يشفع.
فأثبت الشفعة في المادة الأولى للشريك الذي له حصة شائعة في العقار ثم للجار، ثم عد في المادة الثانية صاحب حق الانتفاع شريكًا أثبت له الشفعة بعد مالك الرقبة، فكان المستحقون للشفعة عنده على مراتبهم: مالك الرقبة ثم الشريك ثم صاحب حق الانتفاع ثم الجار، أثبتها لهم بهذه الأوصاف المضبوطة المعروفة ثم استثنى الوقف في المادة الرابعة فمنعه من أن يكون شفيعًا.
ومنع الشفعة بالمادتين الخامسة والثالثة فيما وقع تمليكه بغير بيع، أو بيع بالمزايدة لعدم إمكان القسمة بين الشركاء عينًا أو لنزع الملكية جبرًا أمام الإدارة أو القضاء، أو بيع ليجعل محل عبادة أو ملحقًا به - ومنعها من أصل أو فرع أو زوج أو قريب إلى الدرجة الثالثة من القرابة اشترى من فرعه أو أصله أو زوجه أو قريبه.
ثم ذكر حكم تعدد الشفعاء ومراتبهم في المادة السابعة، فابتدأ بترتيبهم على قوة اتصالهم بالعقار المشفوع فيه، الأقوى فالقوي فالذي يليه من مالك الرقبة إلى الشريك إلى صاحب حق الانتفاع إلى الجار، ثم قسم الشفعة بينهم إذا كانوا مالكي رقبة أو شركاء أو أصحاب حق انتفاع، وخصصها عند تعدد الجيران بمن تعود منفعة الشفعة على ملكه أكثر من غيره.
وقد فهم من شرح هذا القانون من فقهائنا أن المشتري الشفيع لا يفضل بشرائه غيره من الشفعاء المساوين له في الرتبة، وأنه وإياهم يتزاحمون ويتقاسمون على مقتضى ما ذكر بالمادة السابعة (راجع شرح القانون المدني لفتحي باشا صفحة 913 ودوهلس تحت كلمة شفعة فقرة 46 و87 و91 جزء ثالث وفقرة 18 صـ 140 جزء رابع تحت كلمة (استرداد) وعلي بك زكي العرابي في كتابه الشفعة في القوانين المصرية صـ 42 فقرة 68 طبعة سنة 1906) بل صرح أسبقهم في الشرح وهو العرابي بك بأن المادة الثامنة جاءت حاسمة في المسألة بعد اختلاف المحاكم فيها.
تلقى المشتغلون بالقانون هذا الإجماع عن فقهائهم بالرضاء وتداولوه درسًا وعملاً حتى خالفته محكمة طنطا الابتدائية الأهلية بحكمها المؤرخ 17 مايو سنة 1920 (راجع المحاماة سنة 1 صـ 340)، وحذت حذوها محكمة الإسكندرية بحكمها المؤرخ 2 إبريل سنة 1923 (راجع المحاماة سنة 4 صـ 140) ثم محكمة استئناف أسيوط بحكمها المؤرخ 3 مارس سنة 1927.
مبدؤنا:
والذي أراه أن الشارع المصري لما اعتبر علة الشفعة الاتصال بالشركة أو الجوار كما اعتبرها الشارع الإسلامي، وأن الترجيح [(1)] يجب أن يكون بقوة العلة ثم بكثرتها أخذًا بمذهب الشافعية، فاضل بين المختلفين علة، على ترتيب العلة قوةً وضعفًا، وبين المتساوين، على نسبة ما لكلٍّ منها، فقسم الصفقة بينهم كل بقدر نصيبه ثم استثنى الجيران فاعتبر الكثرة من العلة في الجوار بكثرة المنفعة التي تعود على الملك من الأخذ بالشفعة.
وبهذا كانت المادة السابعة عندنا تشمل حكم الترجيح بقوة العلة ثم بكثرتها، وما تراه فيها من التقسيم على قدر الملك بين مالكي الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع هو ترجيح بينهم بكثرة العلة، وأرى أنه بعد أن فرغ من حكم الترجيح بين الشفعاء في المادة السابعة، أراد أن يحسم ما قام من خلاف في قضاء المحاكم على جواز الأخذ من مشترٍ شفيع، فوضع بالمادة الثامنة حكم جوازه دالاً على الرغبة في رفع توهم من ظن أن شراء الشفيع يُحسب ميزة له على غيره من الشفعاء - ولي في الاستدلال على ذلك مسلكان:
المسلك الأول: (إشارات لغوية بدت لنا في الأصل الفرنسي لقانون الشفعة: وكان واجبًا علينا الرجوع إليه لأن قانونها الصادر للمحاكم المختلطة هو الذي وضع أولاً فوافقت عليه الدول وصدر باللغة الفرنسية.
فإذا رجعت إليه وجدت الفقرة الأخيرة من المادة السابعة بهذا النص:
Entre voisins, la préférence appartiendra á celui qui peut tirer de la préemption un plus grand avantage pour son fonds.
وترجمته: (وإذا تعدد الجيران فالترجيح لمن تعود على ملكه من الشفعة منفعة أكثر من غيره).
ووجدت المادة الثامنة بهذا النص:
Le droit de préemeption subsiste et la régle établie á l’article précédant qui détermine la préférence est applicable même dans le cas où l’acquéreur se trouverait dans les conditions prévues á l’article premier pour se rendre lui - même préempteur.
وترجمته: (وتظل الشفعة قائمة وتراعى القاعدة المذكورة في المادة السابقة المبينة للترجيح حتى إذا توافر في المشتري من الشروط ما يجعله شفيعًا حسب ما ذكر في المادة الأولى).
وإليك أهم ما لفت نظرنا وعنينا بنقله حفظًا لمعنى الأصل الفرنسي:
رأينا الشارع استعمل في المادة الأولى المبينة من يكون شفيعًا لفظ appartenir الذي هو بمعنى (التعلق) للدلالة على استحقاق الشفعة، واستعمل في المادة الثامنة لفظ “subsister” الذي هو بمعنى (البقاء) للدلالة على بقاء حكم الشفعة ثابتًا، ورأينا الأصل العربي لا يشعر بهذا الفرق إذ تجد فيه المعنيين بلفظ واحد هو قوله (تثبت الشفعة).
وترى النص الفرنسي يستعمل في الفقرة الأخيرة من المادة السابعة لفظ “préférence“ الذي هو بمعنى (الأفضلية) للدلالة على ما يفضل به جار جارًا في موجب الانتفاع بالشفعة، ويعيد استعمال هذا اللفظ في المادة الثامنة بمعنى الأفضلية مشارًا إليها بأنها المبينة بالمادة السابعة، مع أنك ترى النص العربي قد عبر عن هذا المعنى في المادة السابعة بقوله (يقدم) وفي المادة الثامنة بقوله (فيما يتعلق بالأولوية)، فكأنه استعمل لفظين لمعنى واحد، وقد نقلناه عن الفرنسية بلفظ واحد في المادتين واخترنا له (الترجيح) عوضًا عن الأولوية، لما بين لفظي (préférence) و(priorité) من فارق المعنى، إذ الكلمة الثانية (priorité) تدل على معنى التقدم بالدرجة أو بالزمن، والأولى (préférence) تدل على أن شيئين اشتركا في صفة وزاد أحدهما عن الآخر فيها.
ولا يفوتك النظر إلى لفظ (même) في المادة الثامنة واستعماله ظرفًا للدلالة على معنى (حتى الغائبة)، المفيدة لدخول ما بعدها في حكم ما قبلها المضمر، كما نقول في الفرنسية.
Ne faîtes jamais du mal même à vos ennemis.
(لا تعمل سوءًا حتى مع أعدائك) وكما تقول (احتقره الناس حتى العبيد)، و(زاره أشراف المدينة حتى الأمير) وإن كان الاستعمال العربي جرى على إظهار ما قيل حتى كما ترى.
وإنك إذا قرأت نص الفقرة الأخيرة من المادة السابعة ونص المادة الثامنة على ما ترجمناه به استقام لك منهما ما فهمناه
مجلة المحاماة - العدد الثالث
السنة الثامنة - ديسمبر سنة 1927
بحث
المشتري الشفيع كغيره من الشفعاء استحقاقًا ومزاحمة
نقدًا لحكم محكمة استئناف أسيوط المؤرخ 3 مارس 1927
ولحكم محكمة طنطا المؤرخ 17 مايو 1920
لحضرة الأستاذ الفاضل حامد بك فهمي
قد يكون مشتري الصفقة شفيعًا فيها، فهل يكون له من شرائه ما يتميز به على غيره من الشفعاء؟ أم يتزاحم معهم على مقتضى المادة السابعة من قانون الشفعة، فيزحمهم إن كان أقواهم سببًا، ويزحمونه إن قوى سببهم على سببه، ويتقاسمون إذا تساووا في السبب.
أما أنه يشفع فلا خلاف فيه، إذ لا يمكن اعتبار شرائه إعراضًا عن الشفعة، ولا التمسك بها سعيًا منه في نقض شرائه، كما لا خلاف في تقدمه على غيره من الشفعاء أو تقدمهم عليه بقوة السبب، إنما الخلاف عند التساوي فيه: ففريق يرى تقسيم الصفقة بينهم وفريق يؤثر بها المشتري على غيره منهم.
ولما كانت المسألة كثيرة الوقوع، وكان الحق فيها عندنا لا يعدو مساواة المشتري لغيره من الشفعاء مفاضلة بقوة السبب عند اختلافه، ومقاسمته عند التساوي فيه، على خلاف ما قضت به محكمة استئناف أسيوط بحكمها المؤرخ 3 مارس 1927 (راجع المحاماة سنة 7 صـ 814) ومحكمة طنطا بحكمها المؤرخ 17 مايو سنة 1920 (راجع المحاماة السنة الأولى صـ 340) لذلك رأينا نشر هذا المقال بيانًا لرأينا، ونقدًا لهذين الحكمين فنقول:
الفقه الإسلامي:
من الحق - وقد تلقى الشارع المصري أحكام الشفعة عن هذا الفقه - أن أبتدئ بدرس المسألة فيه، وتأصيل حكمها على المختار من أصوله، لا أقصد من ذلك إيجاب العمل بأحكام الشريعة الإسلامية في مادة هي المشرعة لها، وإنما لأقف بالقارئ عند أصل علة الشفعة فيها، وأريه كيف لم يحفل فقهاؤها - وهم أول من قال إن الشفعة شرعت لدفع ضرر الشريك الدخيل أو الجار الحادث - بما يظهر من انتفاء هذا الضرر إذا كان المشتري شريكًا أو جارًا، وليعلم أن حكم التسوية بين المشتري وغيره من الشفعاء جرى فيها مجرى الأصول فيطيب له الأخذ به على اعتباره مقتضى النظر الفقهي.
صح عن الشارع الإسلامي، عند أبي حنيفة وأصحابه، ثلاثة نصوص تثبت الشفعة للشريك في العقار، ثم للخليط في حقوقه، ثم للجار، فاعتبروها أصلاً في باب الشفعة، واستثمروها بنظرهم الفقهي، فكان لهم منها ما نعرف من أحكام كثيرة.
بحثوا عن علة الشفعة: فلاحظوا أن هذه النصوص تثبت الشفعة للشريك ثم للخليط ثم للجار، وهي أسماء مشتقة من معانٍ معروفة، ولما كان من أصولهم أن من مسالك العلة التنبيه في الأحكام على أسبابها المترتبة عليها بالتسبيب، وأن الحكم متى علق باسم مشتق كان معناه هو الموجب للحكم، وبخاصة إن كان مؤثرًا فيه، لذلك اعتبروا أن سبب الشفعة، الذي هو بمعنى العلة اتصال ملك الشفيع بالعين المبيعة اتصال شركة أو خلطة أو جوار، لأن هذا الاتصال هو سبب الضرر الذي قصد الشارع رفعه بشرعة الشفعة (راجع المبسوط جزء 13 صـ 9).
وقد جرى علماء الأصول في هذا على ما اختاروه في تعليل الأحكام غير المنصوص على علتها، من الجري مجرى الشارع فيما نص على علله، من الدأب على إضافة الحكم إلى وصف ظاهر منضبط مشتمل على الحكمة المقصودة من شرعته، أو رد الناس إلى مظانها، إن كانت الحكمة خفية أو مضطربة مختلفة باختلاف الصور والأشخاص والأزمان والأحوال (راجع الآمدي جزء 3 صـ 29).
فلما استقام لهم أن الحكمة من مشروعية الشفعة هي دفع ضرر الشريك الدخيل أو الجار الحادث، وأن هذا الضرر غير منضبط، أقاموا مقامه مظنته، وهي الاتصال بالشركة أو الخلطة أو الجوار، ولهذا لم يوجبوا تحقق وجود الحكمة في كل شفعة، والتزموا اطرادًا لحكم ما توافرت مظنته، وُجدت الحكمة أو لم توجد، فأثبتوا الشفعة لكل شريك أو خليط أو جار ما تباينت أشخاصهم واختلفت صفاتهم من سن ودين وعدالة وبغي، وُجد الضرر أو لم يوجد، كما أثبتوها للمشتري يزحم بها غيره من الشفعاء إذا كان أقوى منهم سببًا، ويزحمونه إذا قوي سببهم على سببه، ويتقاسمونها إذا تساووا في السبب (راجع تنقيح الحامدية صـ 181 جزء أول وابن عابدين جزء 5 صـ 144 وصـ 157 والمادة 104 من مرشد الحيران والمعاملات للشيخ أحمد أبي الفتح جزء أول صـ 69).
وأنت ترى من هذا أن حكم الأخذ بالشفعة من مشترٍ شفيع وإن لم يرد به نص عن الشارع فقد عُرف من مجرد قيام سببها بكونه شريكًا أو جارًا، ذلك السبب الذي هو في معنى العلة، أو هو مظنة الحكمة المقصودة من شرعة الشفعة، فتراهم مع تقريرهم أنها شرعت لدفع ضرر الشريك الدخيل أو الجار الحادث، لم يعتبروا هذا الضرر علة يدور معلولها معها وجودًا وعدمًا، وإنما اعتبروا مظنتها: فأطلقوا الحكم لكل شريك ولكل جار، وأخذوا بقوة السبب في الترجيح، فقدموا الشريك على الخليط ثم هو على الجار، فاستقام لهم أن يقاسم الشريك أو الجار من اشترى الصفقة شريكًا أو جارًا، وأن يشفع الشريك من المشتري الجار، ولا يشفع الجار من المشتري الشريك.
أحكام القانونين المختلط والأهلي:
كانت الشفعة في القانونين لمن أعار أرضه لآخر وأذن له بالبناء عليها أو الغراس فيها (مادة 93/ 68) ثم للشريك في عقار غير مقسوم (94/ 69) ثم للجار (99/ 73) وكانت المادة (94/ 69) تنص على أن الشريك مقدم على غيره عدا المالك الآذن بالبناء أو الغراس، وكان نص المادة (99) من القانون المختلط يجيز للشريك الأخذ من مشترٍ شريك ويوجب عليه تقسيم ما أخذه بين جميع شركائه إذا طلبوا ذلك، ولم يرد بالقانون الأهلي نص يقابل هذا النص وكان من وراء عدم نص القانونين على حكم الشفعة عند تعدد الجيران، وعدم نص القانون الأهلي على حكمها عند تعدد الشفعاء المتساوين في الاستحقاق، أن اضطربت أحكام المحاكم في قضايا الشفعة: فقضت محكمة الاستئناف المختلطة بحكمها المؤرخ 14 يناير سنة 1892 بأن لا شفعة لجار من مشترٍ جار (راجع مجموعة الأحكام سنة رابعة صـ 133) ثم حكمت بحكمها المؤرخ 12 يونيه سنة 1895 بأنه عند تعدد الجيران يجب تقسيم المشفوع فيه بينهم ولو كان المشتري جارًا (راجع المجموعة سنة سابعة صـ 391 ونشر في مجموعة لاتنر جزء أول تحت نمرة 4398) - ومن المهم أن ننوه هنا بأن المحاكم المختلطة كانت تأخذ في الشفعة بأحكام الشريعة الإسلامية فيما سكت القانون عنه (راجع حكم 25 فبراير سنة 1892 (المجموعة الرسمية جزء 4 ص 136)) إذ قالت فيه: لخلو القانون من نصوص تنظم شفعة الجيران يجب الرجوع إلى مبادئ الشريعة الإسلامية على مذهب الإمام أبي حنيفة وهذا المذهب يوجب القسمة بينهم على قدر الرؤوس.
كذلك اضطربت أحكام المحاكم الأهلية فقضت محكمة الإسكندرية الاستئنافية بحكمها المؤرخ 29 إبريل سنة 1897 بجواز الأخذ من المشتري الشفيع ومقاسمة طالب الشفعة له إن كانا من مرتبة واحدة (راجع القضاء سنة 4 صـ 357) وحكمها المؤرخ 30 ديسمبر سنة 1897 (راجع القضاء سنة 5 صـ 79) وخالفتها محكمة استئناف مصر بحكمها المؤرخ 17 نوفمبر سنة 1898 (راجع القضاء سنة 6 صـ 129) وحكمها المؤرخ 15 ديسمبر سنة 1898 (القضاء سنة 6 صـ 171) وحكمها المؤرخ 15 يونيه سنة 1899 (راجع الحقوق سنة 14 صـ 190) وهو ما قضت به محكمة مصر الاستئنافية كذلك بحكمها المؤرخ 26 نوفمبر سنة 1898 (راجع القضاء سنة 6 صـ 179) وقد جاء بالحكم المؤرخ 17 نوفمبر سنة 1898 - وهو ما كثر التعويل عليه: أن الغرض من الشفعة هو دفع ضرر الشركة أو الجوار الذي يحدث بعد بيع العقار المشترك أو المجاور لكونها مظنة الأذى، وأن لا محل لها إذا كان المشتري شريكًا أو جارًا، لأن نسبة الشفيع والمشفوع منه لم تتغير: فهما متجاوران أو شريكان في الصفقة من قبل، وفي جواز الشفعة ترجيح لصفة طالب الشفعة على صفة المشفوع منه مع كونها واحدة، ولا يصح أن يكون شراء المشفوع منه مضعفًا لصفة الجوار أو الشركة، وقسمة العقار بينهما لا تدفع جوارًا أو شركة، وتجويزها يحول الغرض من الشفعة عن كونه دفع جوار أو شركة طارئة إلى كونه جلب منفعة للشفيع إضرارًا بالمشتري، وهو مخالف للعدالة ومناقض لمبادئ القانون - وستعرف فيما بعد ما في هذه الأسباب من خطأ على طلاوة عبارتها.
قانون الشفعة الجديد:
صدر قانون الشفعة للمحاكم المختلطة في 26 مارس 1900 (بعد أن مر على الهيئات القانونية المشرعة له) ثم صدر بنفس نصوصه للمحاكم الأهلية في 23 مارس سنة 1901.
وقد ابتدأ هذا القانون بذكر من يكون شفيعًا ومشفوعًا منه ومن لا يكون، وما يشفع فيه وما لا يشفع.
فأثبت الشفعة في المادة الأولى للشريك الذي له حصة شائعة في العقار ثم للجار، ثم عد في المادة الثانية صاحب حق الانتفاع شريكًا أثبت له الشفعة بعد مالك الرقبة، فكان المستحقون للشفعة عنده على مراتبهم: مالك الرقبة ثم الشريك ثم صاحب حق الانتفاع ثم الجار، أثبتها لهم بهذه الأوصاف المضبوطة المعروفة ثم استثنى الوقف في المادة الرابعة فمنعه من أن يكون شفيعًا.
ومنع الشفعة بالمادتين الخامسة والثالثة فيما وقع تمليكه بغير بيع، أو بيع بالمزايدة لعدم إمكان القسمة بين الشركاء عينًا أو لنزع الملكية جبرًا أمام الإدارة أو القضاء، أو بيع ليجعل محل عبادة أو ملحقًا به - ومنعها من أصل أو فرع أو زوج أو قريب إلى الدرجة الثالثة من القرابة اشترى من فرعه أو أصله أو زوجه أو قريبه.
ثم ذكر حكم تعدد الشفعاء ومراتبهم في المادة السابعة، فابتدأ بترتيبهم على قوة اتصالهم بالعقار المشفوع فيه، الأقوى فالقوي فالذي يليه من مالك الرقبة إلى الشريك إلى صاحب حق الانتفاع إلى الجار، ثم قسم الشفعة بينهم إذا كانوا مالكي رقبة أو شركاء أو أصحاب حق انتفاع، وخصصها عند تعدد الجيران بمن تعود منفعة الشفعة على ملكه أكثر من غيره.
وقد فهم من شرح هذا القانون من فقهائنا أن المشتري الشفيع لا يفضل بشرائه غيره من الشفعاء المساوين له في الرتبة، وأنه وإياهم يتزاحمون ويتقاسمون على مقتضى ما ذكر بالمادة السابعة (راجع شرح القانون المدني لفتحي باشا صفحة 913 ودوهلس تحت كلمة شفعة فقرة 46 و87 و91 جزء ثالث وفقرة 18 صـ 140 جزء رابع تحت كلمة (استرداد) وعلي بك زكي العرابي في كتابه الشفعة في القوانين المصرية صـ 42 فقرة 68 طبعة سنة 1906) بل صرح أسبقهم في الشرح وهو العرابي بك بأن المادة الثامنة جاءت حاسمة في المسألة بعد اختلاف المحاكم فيها.
تلقى المشتغلون بالقانون هذا الإجماع عن فقهائهم بالرضاء وتداولوه درسًا وعملاً حتى خالفته محكمة طنطا الابتدائية الأهلية بحكمها المؤرخ 17 مايو سنة 1920 (راجع المحاماة سنة 1 صـ 340)، وحذت حذوها محكمة الإسكندرية بحكمها المؤرخ 2 إبريل سنة 1923 (راجع المحاماة سنة 4 صـ 140) ثم محكمة استئناف أسيوط بحكمها المؤرخ 3 مارس سنة 1927.
مبدؤنا:
والذي أراه أن الشارع المصري لما اعتبر علة الشفعة الاتصال بالشركة أو الجوار كما اعتبرها الشارع الإسلامي، وأن الترجيح [(1)] يجب أن يكون بقوة العلة ثم بكثرتها أخذًا بمذهب الشافعية، فاضل بين المختلفين علة، على ترتيب العلة قوةً وضعفًا، وبين المتساوين، على نسبة ما لكلٍّ منها، فقسم الصفقة بينهم كل بقدر نصيبه ثم استثنى الجيران فاعتبر الكثرة من العلة في الجوار بكثرة المنفعة التي تعود على الملك من الأخذ بالشفعة.
وبهذا كانت المادة السابعة عندنا تشمل حكم الترجيح بقوة العلة ثم بكثرتها، وما تراه فيها من التقسيم على قدر الملك بين مالكي الرقبة أو الشركاء أو أصحاب حق الانتفاع هو ترجيح بينهم بكثرة العلة، وأرى أنه بعد أن فرغ من حكم الترجيح بين الشفعاء في المادة السابعة، أراد أن يحسم ما قام من خلاف في قضاء المحاكم على جواز الأخذ من مشترٍ شفيع، فوضع بالمادة الثامنة حكم جوازه دالاً على الرغبة في رفع توهم من ظن أن شراء الشفيع يُحسب ميزة له على غيره من الشفعاء - ولي في الاستدلال على ذلك مسلكان:
المسلك الأول: (إشارات لغوية بدت لنا في الأصل الفرنسي لقانون الشفعة: وكان واجبًا علينا الرجوع إليه لأن قانونها الصادر للمحاكم المختلطة هو الذي وضع أولاً فوافقت عليه الدول وصدر باللغة الفرنسية.
فإذا رجعت إليه وجدت الفقرة الأخيرة من المادة السابعة بهذا النص:
Entre voisins, la préférence appartiendra á celui qui peut tirer de la préemption un plus grand avantage pour son fonds.
وترجمته: (وإذا تعدد الجيران فالترجيح لمن تعود على ملكه من الشفعة منفعة أكثر من غيره).
ووجدت المادة الثامنة بهذا النص:
Le droit de préemeption subsiste et la régle établie á l’article précédant qui détermine la préférence est applicable même dans le cas où l’acquéreur se trouverait dans les conditions prévues á l’article premier pour se rendre lui - même préempteur.
وترجمته: (وتظل الشفعة قائمة وتراعى القاعدة المذكورة في المادة السابقة المبينة للترجيح حتى إذا توافر في المشتري من الشروط ما يجعله شفيعًا حسب ما ذكر في المادة الأولى).
وإليك أهم ما لفت نظرنا وعنينا بنقله حفظًا لمعنى الأصل الفرنسي:
رأينا الشارع استعمل في المادة الأولى المبينة من يكون شفيعًا لفظ appartenir الذي هو بمعنى (التعلق) للدلالة على استحقاق الشفعة، واستعمل في المادة الثامنة لفظ “subsister” الذي هو بمعنى (البقاء) للدلالة على بقاء حكم الشفعة ثابتًا، ورأينا الأصل العربي لا يشعر بهذا الفرق إذ تجد فيه المعنيين بلفظ واحد هو قوله (تثبت الشفعة).
وترى النص الفرنسي يستعمل في الفقرة الأخيرة من المادة السابعة لفظ “préférence“ الذي هو بمعنى (الأفضلية) للدلالة على ما يفضل به جار جارًا في موجب الانتفاع بالشفعة، ويعيد استعمال هذا اللفظ في المادة الثامنة بمعنى الأفضلية مشارًا إليها بأنها المبينة بالمادة السابعة، مع أنك ترى النص العربي قد عبر عن هذا المعنى في المادة السابعة بقوله (يقدم) وفي المادة الثامنة بقوله (فيما يتعلق بالأولوية)، فكأنه استعمل لفظين لمعنى واحد، وقد نقلناه عن الفرنسية بلفظ واحد في المادتين واخترنا له (الترجيح) عوضًا عن الأولوية، لما بين لفظي (préférence) و(priorité) من فارق المعنى، إذ الكلمة الثانية (priorité) تدل على معنى التقدم بالدرجة أو بالزمن، والأولى (préférence) تدل على أن شيئين اشتركا في صفة وزاد أحدهما عن الآخر فيها.
ولا يفوتك النظر إلى لفظ (même) في المادة الثامنة واستعماله ظرفًا للدلالة على معنى (حتى الغائبة)، المفيدة لدخول ما بعدها في حكم ما قبلها المضمر، كما نقول في الفرنسية.
Ne faîtes jamais du mal même à vos ennemis.
(لا تعمل سوءًا حتى مع أعدائك) وكما تقول (احتقره الناس حتى العبيد)، و(زاره أشراف المدينة حتى الأمير) وإن كان الاستعمال العربي جرى على إظهار ما قيل حتى كما ترى.
وإنك إذا قرأت نص الفقرة الأخيرة من المادة السابعة ونص المادة الثامنة على ما ترجمناه به استقام لك منهما ما فهمناه