Bakenam
01-24-2009, 10:07 AM
في مجال التقيد بشرط كتابة اتفاق التحكيم . هل يعتد بالكتابة الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني ..؟
إن واقع التجارة الدولية بات يلح علي ضرورة الاعتداد بالعقود الإلكترونية والتوقع الإلكتروني وأصبحت المسألة ليست منحصرة في الاعتراف بهذا النمط من التعامل وإنما في كيفية التغلب علي مخاطره الناتجة عن عواقب الالتجاء إليه لعدم توافر وسائل الأمان الكامل وأخطار الأجهزة الإلكترونية وتفاوت التقنية اللازمة لسلامة وحفظ الرسائل الإلكترونية وتحديد هوية مرسلها والتغلب علي وسائل وحيل اختراق هذه الأجهزة والتلاعب فيما ترسله ومن ثم سوف تظل الكتابة الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني لا ترقي بحال من الأحوال في مجال صحة الاتفاق علي التحكيم وإثباته للدليل الكتابي لأنها ليست قانونية بقدر كونها مسألة سلامة ودقة تقنية متطورة دائماً يقابلها تقنية مضادة ومتطورة أيضاً لإهدار مصداقيتها وسوف تبقي هذه المصداقية سلطة تقدير في النهاية لهيئة التحكيم تصعب الرقابة عليها
البطلان هو وصف يلحق بالعمل القانوني ويمنع - لوجود عيب في هذا العمل - من ترتيب الآثار التي تترب أصلاً علي مثل هذا العمل ، هو تكييف قانوني لعمل مخالف لنموذجه القانوني يؤدي الي عدم إنتاج الآثار التي يرتبها عليه القانون إذا كان كاملاً .
يضع القانون نموذج للعمل الإجرائي ينبغي اتباعه حتى يرتب هذا العمل آثاره ،
فإذا تمت مخالفة هذا النموذج فإن العمل يصبح معيباً ويوصف بأنه باطل ، ولا ينتج عنه آثاره التي يرتبها القانون علي العمل الصحيح المطابق للنموذج القانوني ، فالمشرع يحدد عناصر العمل والشروط الواجب توافرها فيه لإنتاج الآثار التي تترتب علي القيام به ، فإذا لم تتوافر هذه العناصر أو شابها عيب فإن الآثار المفترض ترتيبها لن تترتب ، وبذلك يعتبر العمل باطلاً .
تحديد حالات البطلان :
القاعدة العامة في تحديد حالات البطلان أنه لا بطلان إذا تحققت الغاية من الإجراء ، فالإجراءات ليست مقصودة لذاتها وإنما لغاية يرجي تحققها ، وهذه الغاية إما أن تحصل وإما لا ، وفي ذلك يقرر الدكتور أحمد المليجي : حرص المشرع علي التوفيق بين اعتبارين ، الاعتبار الأول هو ضرورة احترام ما يفرضه القانون من شكل للعمل الإجرائي ، والاعتبار الثاني هو عدم التضحية بالحق من أجل الشكل ، فلا يهـدر الحق الموضوعي نتيجة بطلان الإجراءات
التي هي بمثابة وسيلة لحماية الحق .
وبالرجوع الي صريح نص المادة 20من قانون المرافعات نجد أن المشرع أقام ونظم أحكام البطلان علي مبدأين :
المبدأ الأول : وقد تضمنته الفقرة الأولي من المادة 20 المشار إليها والتي يجري نصها : يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون صراحة علي بطلانه أو إذا شابه عيب لم تتحقق بسببه الغاية من الإجراء.
المبدأ الثاني : وقد تضمنته الفقرة الثانية من المادة 20 المشار إليها ولا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء.
النصوص القانونية التي تحكم البطلان في قانون المرافعات :
تنص المادة 19: يترتب البطـلان علي عـدم مراعاة المواعيـد والإجراءات
المنصوص عليها في المواد 6 ، 7 ، 9 ، 10 ، 11 ، 13.
تنص المادة 6: كل إعلان أو تنفيذ يكون بواسطة المحضرين بناء علي طلب الخصم أو قلم الكتاب أو أمر المحكمة ، ويقوم الخصوم أو وكلاؤهم بتوجيه الإجراءات وتقديم أوراقها للمحضرين لإعلانها أو تنفيذها ، كل هذا ما لم ينص القانون علي خلاف ذلك .
ولا يسأل المحضرون إلا عن خطئهم في القيام بوظائفهم .
وتنص المادة 7 :لا يجوز إجراء أي إعلان وتنفيذه قبل الساعة السابعة صباحاً ولا بعد الساعة الثامنة مساء ولا في أيام العطلة الرسمية إلا في حالات الضرورة وبإذن كتابي من قاضي الأمور الوقتية .
وتنص المادة 9 : يجب أن تشتمل الأوراق التي يقوم المحضرون بإعلانها علي البيانات التالية :-
1. تاريخ اليوم والشهر والسنة والساعة التي حصل فيها الإعلان .
2. اسم الطالب ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه كذلك أن كان يعمل لغيره .
3. اسم المحضر والمحكمة التي يعمل بها .
4. اسم المعلن إليه ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه فإن لم يكن موطنه معلوما وقت الإعلان فأخر موطن معلوم له .
5. اسم وصفة من سلمت إليه صورة الورقة وتوقيعه علي الأصل بالاستلام .
6. توقيع المحضر علي كل من الأصل والصورة .
وتنص المادة 10: تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلي الشخص نفسه أو في موطنه ويجوز تسليمه في الموطن المختار في الأحوال التي يبينها القانون .
وإذا لم يجد المحضر الشخص المطلوب إعلانه في موطنه كان عليه أن يسلم الورقة إلي من يقرر أنه وكيله أو أنه يعمل في خدمته أو أنه من الساكنين معه من الأزواج والأقارب والأصهار .
وتنص المادة 11 : إذا لم يجد المحضر من يصح تسليم الورقة إليه طبقا للمادة السابقة أو أمتنع من وجده من المذكورين فيها عن التوقيع علي الأصل بالاستلام أو عن استلام الصورة ، وجب عليه أن يسلمها في اليوم ذاته إلي مأمور القسم أو المركز أو العمدة أو شيخ البلد الذي يقع موطن المعلن إليه في دائرته حسب الأحوال وذلك بعد توقيعه علي الأصل بالاستلام .
وعلي المحضر خلال أربع وعشرين ساعة أو يوجه إلي المعلن إليه في موطنه الأصلي أو المختار كتابا مسجلا ، مرفقا به صورة أخري من الورقة ، يخبره فيه أن الصورة سلمت إلي جهة الإدارة .
ويجب علي المحضر أن يبين ذلك كله في حينه في أصل الإعلان وصورتيه ويعتبر الإعلان منتجا لأثاره من وقت تسليم الصورة إلي من سلمت إليه قانونا .
مادة 13- فيما عدا ما نص عليه في قوانين خاصة تسلم صورة الإعلان علي الوجه الأتي :-
1. ما يتعلق بالدولة يسلم للوزراء ومديري المصالح المختصة والمحافظين أو لمن يقوم مقامهم فيها عدا صحف الدعاوى وصحف الطعون والأحكام فتسلم الصورة إلي هيئة قضايا الدولة أو فروعها بالأقاليم حسب الاختصاص المحلي لكل منها .
2. ما يتعلق بالأشخاص العامة يسلم للنائب عنها قانونا أو لمن يقوم مقامه فيما عدا صحف الدعاوى وصحف الطعون والأحكام فتسلم الصورة إلي هيئة قضايا الدولة أو فروعها بالأقاليم حسب الاختصاص المحلى لكل منها .
3. ما يتعلق بالشركات التجارية يسلم في مركز إدارة الشركة لأحد المتضامنين أو لرئيس مجلس الإدارة أو للمدير أو لمن يقوم مقامهم فإن لم يكن للشركة مركز تسلم لواحد من هؤلاء لشخصه أو في موطنه .
4. ما يتعلق بالشركات المدنية والجمعيات والمؤسسات الخاصة وسائر الأشخاص الاعتبارية يسلم بمركز إدارتها للنائب عنها بمقتضى عقد إنشائها أو نظامها أو لمن يقوم مقامه فإذا لم يكن لها مركز سلمت الصورة للنائب عنها لشخصه أو في موطنه .
5. ما يتعلق بالشركات الأجنبية التي لها فرع أو كيل في جمهورية مصر العربية يسلم إلي هذا الفرع أو الوكيل .
وتنص المادة 20 : يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون صراحة علي بطلانه أو إذا شابه عيب لم تتحقق بسببه الغاية من الإجراء.
ولا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء.
وتنص المادة 21 : لا يجوز أن يتمسك البطـلان إلا من شرع البطلان لمصحته .
ولا يجوز التمسك بالبطلان من الخصم الذي تسبب فيه ، وذك كله فيما عدا الحالات التي يتعلق فيها البطلان بالنظام العام .
****
وتنص المادة 22: يزول البطلان إذا نزل عنه من شرع لمصلحته صراحة أو ضمنا وذلك فيما عدا الحالات التي يتعلق البطلان فيها بالنظام العام.
تنص المادة 23: يجوز تصحيح الإجراء الباطل ولو بعد التمسك بالبطلان علي أن يتم ذلك في الميعاد المقرر قانونا لاتخاذ الإجراء ، فإذا لم يكن للإجراء ميعاد. ما يتعلق بأفراد القوات المسلحة ومن في حكمهم يسلم بواسطة النيابة العامة إلي الإدارة القضائية المختصة بالقوات المسلحة .
7. ما يتعلق بالمسجونين يسلم لمأمور السجن .
8. ما يتعلق ببحارة السفن التجارية أو بالعاملين فيها يسلم للربان.
9. ما يتعلق بالأشخاص الذين لهم موطن معلوم في الخارج يسلم للنيابة العامة وعلي النيابة إرسالها لوزارة الخارجية لتوصيلها بالطرق الدبلوماسية ، ويجوز أيضا في هذه الحالة وبشروط المعاملة بالمثل تسليم الصورة مباشرة لمقر البعثة الدبلوماسية للدولة التي يقع بها موطن المراد إعلانه كي تتولى توصيلها إليها.
ويجب علي المحضر خلال أربع وعشرين ساعة من تسليم الصورة للنيابة العامة المختصة أو يوجه إلي المعلن إليه في موطنه المبين بالورقة وعلي نفقة الطالب كتابا موصى عليه بعلم الوصول يرفق به صورة أخري ، ويخبره فه أن الصورة المعلنة سلمت إلي النيابة العامة .
ويعتبر الإعلان لأثاره من وقت تسليم الصورة للنيابة العامة ما لم يكن مما يبدأ منه ميعاد في الحق المعلن إليه ، فلا يبدأ هذا الميعاد إلا من تاريخ تسليم الصورة في موطن المعلن إليه في الخارج ، أو توقيعه علي إيصال علم الوصول ، أو امتناعه عن استلام الصورة أو التوقيع علي أصلها بالاستلام .
ويصدر وزير العدل قرار بقواعد تقدير نفقات الإرسال بالبريد وكيفية أدائها .
10. إذا كان موطن المعلن إليه غير معلوم وجب أن تشتمل الورقة علي أخر موطن معلوم له في جمهورية مصر العربية أو الخارج وتسلم صورتها للنيابة .
وفي جميع الحالات إذا لم يجد المحضر من يصح تسليم الورقة علي أصلها بالاستلام أو عن بالاستلام أو عن استلام الصورة أثبت المحضر ذلك في حينه في الأصل والصورة وسلم الصورة للنيابة العامة .
مقرر في القانون حددت المحكمة ميعادا مناسبا لتصحيحه ولا يعتد بالإجراء إلا من تاريخ تصحيحه .
وتنص المادة 24: إذا كان الإجراء باطلا وتوفرت فيه عناصر إجراء أخر فإنه يكون صحيحا باعتباره الإجراء الذي توفرت عناصره.
وإذا كان الإجراء باطلا في شق منه فإن هذا الشق وحده هو الذى يبطل . ولا يترتب علي بطلان الإجراء بطلان الإجراءات السابقة عليه أو الإجراءات اللاحقة إذا لم تكن مبنية عليه .
إن واقع التجارة الدولية بات يلح علي ضرورة الاعتداد بالعقود الإلكترونية والتوقع الإلكتروني وأصبحت المسألة ليست منحصرة في الاعتراف بهذا النمط من التعامل وإنما في كيفية التغلب علي مخاطره الناتجة عن عواقب الالتجاء إليه لعدم توافر وسائل الأمان الكامل وأخطار الأجهزة الإلكترونية وتفاوت التقنية اللازمة لسلامة وحفظ الرسائل الإلكترونية وتحديد هوية مرسلها والتغلب علي وسائل وحيل اختراق هذه الأجهزة والتلاعب فيما ترسله ومن ثم سوف تظل الكتابة الإلكترونية والتوقيع الإلكتروني لا ترقي بحال من الأحوال في مجال صحة الاتفاق علي التحكيم وإثباته للدليل الكتابي لأنها ليست قانونية بقدر كونها مسألة سلامة ودقة تقنية متطورة دائماً يقابلها تقنية مضادة ومتطورة أيضاً لإهدار مصداقيتها وسوف تبقي هذه المصداقية سلطة تقدير في النهاية لهيئة التحكيم تصعب الرقابة عليها
البطلان هو وصف يلحق بالعمل القانوني ويمنع - لوجود عيب في هذا العمل - من ترتيب الآثار التي تترب أصلاً علي مثل هذا العمل ، هو تكييف قانوني لعمل مخالف لنموذجه القانوني يؤدي الي عدم إنتاج الآثار التي يرتبها عليه القانون إذا كان كاملاً .
يضع القانون نموذج للعمل الإجرائي ينبغي اتباعه حتى يرتب هذا العمل آثاره ،
فإذا تمت مخالفة هذا النموذج فإن العمل يصبح معيباً ويوصف بأنه باطل ، ولا ينتج عنه آثاره التي يرتبها القانون علي العمل الصحيح المطابق للنموذج القانوني ، فالمشرع يحدد عناصر العمل والشروط الواجب توافرها فيه لإنتاج الآثار التي تترتب علي القيام به ، فإذا لم تتوافر هذه العناصر أو شابها عيب فإن الآثار المفترض ترتيبها لن تترتب ، وبذلك يعتبر العمل باطلاً .
تحديد حالات البطلان :
القاعدة العامة في تحديد حالات البطلان أنه لا بطلان إذا تحققت الغاية من الإجراء ، فالإجراءات ليست مقصودة لذاتها وإنما لغاية يرجي تحققها ، وهذه الغاية إما أن تحصل وإما لا ، وفي ذلك يقرر الدكتور أحمد المليجي : حرص المشرع علي التوفيق بين اعتبارين ، الاعتبار الأول هو ضرورة احترام ما يفرضه القانون من شكل للعمل الإجرائي ، والاعتبار الثاني هو عدم التضحية بالحق من أجل الشكل ، فلا يهـدر الحق الموضوعي نتيجة بطلان الإجراءات
التي هي بمثابة وسيلة لحماية الحق .
وبالرجوع الي صريح نص المادة 20من قانون المرافعات نجد أن المشرع أقام ونظم أحكام البطلان علي مبدأين :
المبدأ الأول : وقد تضمنته الفقرة الأولي من المادة 20 المشار إليها والتي يجري نصها : يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون صراحة علي بطلانه أو إذا شابه عيب لم تتحقق بسببه الغاية من الإجراء.
المبدأ الثاني : وقد تضمنته الفقرة الثانية من المادة 20 المشار إليها ولا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء.
النصوص القانونية التي تحكم البطلان في قانون المرافعات :
تنص المادة 19: يترتب البطـلان علي عـدم مراعاة المواعيـد والإجراءات
المنصوص عليها في المواد 6 ، 7 ، 9 ، 10 ، 11 ، 13.
تنص المادة 6: كل إعلان أو تنفيذ يكون بواسطة المحضرين بناء علي طلب الخصم أو قلم الكتاب أو أمر المحكمة ، ويقوم الخصوم أو وكلاؤهم بتوجيه الإجراءات وتقديم أوراقها للمحضرين لإعلانها أو تنفيذها ، كل هذا ما لم ينص القانون علي خلاف ذلك .
ولا يسأل المحضرون إلا عن خطئهم في القيام بوظائفهم .
وتنص المادة 7 :لا يجوز إجراء أي إعلان وتنفيذه قبل الساعة السابعة صباحاً ولا بعد الساعة الثامنة مساء ولا في أيام العطلة الرسمية إلا في حالات الضرورة وبإذن كتابي من قاضي الأمور الوقتية .
وتنص المادة 9 : يجب أن تشتمل الأوراق التي يقوم المحضرون بإعلانها علي البيانات التالية :-
1. تاريخ اليوم والشهر والسنة والساعة التي حصل فيها الإعلان .
2. اسم الطالب ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه كذلك أن كان يعمل لغيره .
3. اسم المحضر والمحكمة التي يعمل بها .
4. اسم المعلن إليه ولقبه ومهنته أو وظيفته وموطنه فإن لم يكن موطنه معلوما وقت الإعلان فأخر موطن معلوم له .
5. اسم وصفة من سلمت إليه صورة الورقة وتوقيعه علي الأصل بالاستلام .
6. توقيع المحضر علي كل من الأصل والصورة .
وتنص المادة 10: تسلم الأوراق المطلوب إعلانها إلي الشخص نفسه أو في موطنه ويجوز تسليمه في الموطن المختار في الأحوال التي يبينها القانون .
وإذا لم يجد المحضر الشخص المطلوب إعلانه في موطنه كان عليه أن يسلم الورقة إلي من يقرر أنه وكيله أو أنه يعمل في خدمته أو أنه من الساكنين معه من الأزواج والأقارب والأصهار .
وتنص المادة 11 : إذا لم يجد المحضر من يصح تسليم الورقة إليه طبقا للمادة السابقة أو أمتنع من وجده من المذكورين فيها عن التوقيع علي الأصل بالاستلام أو عن استلام الصورة ، وجب عليه أن يسلمها في اليوم ذاته إلي مأمور القسم أو المركز أو العمدة أو شيخ البلد الذي يقع موطن المعلن إليه في دائرته حسب الأحوال وذلك بعد توقيعه علي الأصل بالاستلام .
وعلي المحضر خلال أربع وعشرين ساعة أو يوجه إلي المعلن إليه في موطنه الأصلي أو المختار كتابا مسجلا ، مرفقا به صورة أخري من الورقة ، يخبره فيه أن الصورة سلمت إلي جهة الإدارة .
ويجب علي المحضر أن يبين ذلك كله في حينه في أصل الإعلان وصورتيه ويعتبر الإعلان منتجا لأثاره من وقت تسليم الصورة إلي من سلمت إليه قانونا .
مادة 13- فيما عدا ما نص عليه في قوانين خاصة تسلم صورة الإعلان علي الوجه الأتي :-
1. ما يتعلق بالدولة يسلم للوزراء ومديري المصالح المختصة والمحافظين أو لمن يقوم مقامهم فيها عدا صحف الدعاوى وصحف الطعون والأحكام فتسلم الصورة إلي هيئة قضايا الدولة أو فروعها بالأقاليم حسب الاختصاص المحلي لكل منها .
2. ما يتعلق بالأشخاص العامة يسلم للنائب عنها قانونا أو لمن يقوم مقامه فيما عدا صحف الدعاوى وصحف الطعون والأحكام فتسلم الصورة إلي هيئة قضايا الدولة أو فروعها بالأقاليم حسب الاختصاص المحلى لكل منها .
3. ما يتعلق بالشركات التجارية يسلم في مركز إدارة الشركة لأحد المتضامنين أو لرئيس مجلس الإدارة أو للمدير أو لمن يقوم مقامهم فإن لم يكن للشركة مركز تسلم لواحد من هؤلاء لشخصه أو في موطنه .
4. ما يتعلق بالشركات المدنية والجمعيات والمؤسسات الخاصة وسائر الأشخاص الاعتبارية يسلم بمركز إدارتها للنائب عنها بمقتضى عقد إنشائها أو نظامها أو لمن يقوم مقامه فإذا لم يكن لها مركز سلمت الصورة للنائب عنها لشخصه أو في موطنه .
5. ما يتعلق بالشركات الأجنبية التي لها فرع أو كيل في جمهورية مصر العربية يسلم إلي هذا الفرع أو الوكيل .
وتنص المادة 20 : يكون الإجراء باطلا إذا نص القانون صراحة علي بطلانه أو إذا شابه عيب لم تتحقق بسببه الغاية من الإجراء.
ولا يحكم بالبطلان رغم النص عليه إذا ثبت تحقق الغاية من الإجراء.
وتنص المادة 21 : لا يجوز أن يتمسك البطـلان إلا من شرع البطلان لمصحته .
ولا يجوز التمسك بالبطلان من الخصم الذي تسبب فيه ، وذك كله فيما عدا الحالات التي يتعلق فيها البطلان بالنظام العام .
****
وتنص المادة 22: يزول البطلان إذا نزل عنه من شرع لمصلحته صراحة أو ضمنا وذلك فيما عدا الحالات التي يتعلق البطلان فيها بالنظام العام.
تنص المادة 23: يجوز تصحيح الإجراء الباطل ولو بعد التمسك بالبطلان علي أن يتم ذلك في الميعاد المقرر قانونا لاتخاذ الإجراء ، فإذا لم يكن للإجراء ميعاد. ما يتعلق بأفراد القوات المسلحة ومن في حكمهم يسلم بواسطة النيابة العامة إلي الإدارة القضائية المختصة بالقوات المسلحة .
7. ما يتعلق بالمسجونين يسلم لمأمور السجن .
8. ما يتعلق ببحارة السفن التجارية أو بالعاملين فيها يسلم للربان.
9. ما يتعلق بالأشخاص الذين لهم موطن معلوم في الخارج يسلم للنيابة العامة وعلي النيابة إرسالها لوزارة الخارجية لتوصيلها بالطرق الدبلوماسية ، ويجوز أيضا في هذه الحالة وبشروط المعاملة بالمثل تسليم الصورة مباشرة لمقر البعثة الدبلوماسية للدولة التي يقع بها موطن المراد إعلانه كي تتولى توصيلها إليها.
ويجب علي المحضر خلال أربع وعشرين ساعة من تسليم الصورة للنيابة العامة المختصة أو يوجه إلي المعلن إليه في موطنه المبين بالورقة وعلي نفقة الطالب كتابا موصى عليه بعلم الوصول يرفق به صورة أخري ، ويخبره فه أن الصورة المعلنة سلمت إلي النيابة العامة .
ويعتبر الإعلان لأثاره من وقت تسليم الصورة للنيابة العامة ما لم يكن مما يبدأ منه ميعاد في الحق المعلن إليه ، فلا يبدأ هذا الميعاد إلا من تاريخ تسليم الصورة في موطن المعلن إليه في الخارج ، أو توقيعه علي إيصال علم الوصول ، أو امتناعه عن استلام الصورة أو التوقيع علي أصلها بالاستلام .
ويصدر وزير العدل قرار بقواعد تقدير نفقات الإرسال بالبريد وكيفية أدائها .
10. إذا كان موطن المعلن إليه غير معلوم وجب أن تشتمل الورقة علي أخر موطن معلوم له في جمهورية مصر العربية أو الخارج وتسلم صورتها للنيابة .
وفي جميع الحالات إذا لم يجد المحضر من يصح تسليم الورقة علي أصلها بالاستلام أو عن بالاستلام أو عن استلام الصورة أثبت المحضر ذلك في حينه في الأصل والصورة وسلم الصورة للنيابة العامة .
مقرر في القانون حددت المحكمة ميعادا مناسبا لتصحيحه ولا يعتد بالإجراء إلا من تاريخ تصحيحه .
وتنص المادة 24: إذا كان الإجراء باطلا وتوفرت فيه عناصر إجراء أخر فإنه يكون صحيحا باعتباره الإجراء الذي توفرت عناصره.
وإذا كان الإجراء باطلا في شق منه فإن هذا الشق وحده هو الذى يبطل . ولا يترتب علي بطلان الإجراء بطلان الإجراءات السابقة عليه أو الإجراءات اللاحقة إذا لم تكن مبنية عليه .